火影忍者羁绊433攻略(老俞游记丨甘肃之旅四)
火影忍者羁绊433攻略文章列表:
- 1、老俞游记丨甘肃之旅四
- 2、在这个炎热夏天，让我们通过游戏来展望一下未来水世界
- 3、市值下跌1700亿，曾经的快递巨头负债累累，为何这么惨？
- 4、齐鲁人才网年中盘点：山东7成职场人实现涨薪，济南仅涨413元
- 5、公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开
老俞游记丨甘肃之旅四
（本文写于2020年7月19日星期日）
玛曲-阿万仓湿地草原
因为有点高原反应，翻来覆去睡不着，大概到了3点左右，才迷迷糊糊睡过去了。睁眼一看接近7点了。拉开窗帘，金黄色的阳光破窗而入，心情登时大好。在大草原上，如果没有明媚的阳光，就像一个人失去了精气神，蔫了。
出门散步，满地白霜。这里晚上的气温，能够接近零度。远方山脚下的庙宇，在阳光下闪烁着光芒，眼前的草地一望无际，山峦青翠欲滴。牦牛散养在草原上，成群结队，悠然自在。
今天的行程是要去观赏阿万仓湿地草原，另外，还要去黄河第一弯。青海和甘肃都有黄河第一弯，但只有玛曲这里的第一弯是最宏大壮观的。由于道路不便，一般人还挺难成行。这次行程，当地朋友希望我把这个景点介绍给大家。
玛曲，是藏语黄河的意思。翻译成汉语，玛曲县就是黄河县的意思。黄河从玛曲流过，从西而来，向南拐了一个大弯，又向西北方向流去，再次进入青海，到了北部，又流入甘肃，进入兰州，再从甘肃进入宁夏，冲积成银川这一美丽富饶的塞上江南。黄河在玛曲这一段，流经了433公里，像一个大臂弯把玛曲县拥抱在怀里。玛曲也知道感恩，作为中国最大的湿地草原之一，河道纵横，水源丰沛，为黄河上游补充了超过50%的水源。为了维护生态平衡，防止水土流失，玛曲全县不生产粮食，接近6万人，几乎全部以放牧为生。国家对于牧业也进行了有效的补贴和指导，牧民人均年收入达到万元以上。整个玛曲，有1335万亩优质草场，没有到这里来过，不能算是真正去过草原。
玛曲，自古以来也是战略要地，位于川甘宁三省交界处，又有黄河作为天然屏障，水草丰美，地域辽阔，自然是大家都垂涎欲滴的地方。党项、吐蕃和蒙古等民族，曾先后在这里建立过部落政权。公元八世纪的时候，赤德松赞率兵进入该地区，之后这里就变成了以藏民为主的区域，到今天玛曲藏民还占到了90%左右。藏民是虔诚信仰佛教的民族，教派分为格鲁派和宁玛派。格鲁派是以宗喀巴大师为核心的黄教，而宁玛派是以莲花生大师为核心的红教，本质上这两个教派好像也没有什么区别，我们都称为藏传佛教。在玛曲，两个教派并存，和平共处。他们身上穿的僧袍都是一样的，能够区别出来的就是他们戴了黄帽子还是戴了红帽子。
王立来和我一起早餐，早餐后我们一起散步到附近山坡上的格萨尔王博物馆考察。该博物馆居然是一位活佛凭着一己之力搞起来的。博物馆的外形就是一个寺院。我们步入寺院，活佛迎了出来，我赶紧双掌合十问候。活佛名叫洛珠加措，看上去50多岁，神情爽朗。他带着我们参观了里面收藏的佛像、奇石、器具，还有格萨尔王的石头脚印等。
让我印象深刻的是他的藏书室，把各种文本的《格萨尔王传》都收藏整齐了。我曾经读过阿来的《格萨尔王传》，也在收藏之列。格萨尔王，是藏族心目中神一样的英雄人物，是人神的合体，无所不能。《格萨尔王传》作为一部英雄史诗，以口述的形式代代相传，有各种不同版本的故事。几乎每个藏区，都有格萨尔王到过的踪迹。比如，玛曲这里流传的是，在格萨尔王当王之前，他就曾经在玛曲很长一段时间养精蓄锐。
从寺庙出来，我们坐车上了不远处的阿万仓湿地观景台。这一观景台也是近年打造的，方便游客到山顶上四顾瞭望辽阔的草原。在高原上，要是我们从山脚爬上去，由于缺氧，三步就会喘息不止。现在公路可以直达顶部，上面还有游客中心，自然方便了许多。
到达顶部，极目四望，万里江山如画，蓝天白云下的草原，一望无际的广阔。牛羊点缀在草地上，悠闲而充满生机。河流在草地中蜿蜒流过，阳光照在河面上闪闪发光。亘古如斯的美丽，繁衍着生生不息的人类。远处草原中央，有一座寺庙，叫宁玛寺，是玛曲有名的宁玛派寺庙。几座金色的屋顶彰显着佛教的神圣，在天地之间安静地铺陈。如此壮阔的景色，既彰显了人类的渺小，同时也凸显了人类利用自然艰苦卓绝生存奋斗的能力。山坡的另一半，就是世世代代居住在这里的村庄。村庄叫道尔加村，据说最初只有7户人家，现在已经发展到了几百户两三千人。除了牧业，这里的人们在政府的指导下，已经开始旅游转型，为景点提供服务。
在山顶的平台上，我和王立就玛曲县的发展问题进行了对话，也希望借此机会把美丽的玛曲传播给全国。在山坡草地上，刚好遇到牧民在帐篷前面水煮羊肉，我们和牧民交流后，很开心地走进帐篷，盘腿而坐，开始喝奶茶、吃手把羊肉。阳光从帐篷的缝隙里透进来，给人带来一种怡然自得的舒适。牧民的生活很艰苦，但他们也有很开心的时候，和大自然如此亲近，没有城市生活那种喧嚣烦躁的压力，守护着牛羊，快马扬鞭行走在草原上。
宁玛寺
从山顶下来，我们去了坐落在草原中的宁玛寺。宁玛寺四周全部是水草丰美的草地。寺庙就建造在草原中央略微高出一点的一块台地上。据说宁玛寺最初是一个流动寺庙，直到五十年前，才把庙址选定在这里。之所以这样做，一是牧民大部分已经定居了，二是这块寺庙所在的草地，本身就是庙产。
我们需要穿过一片草地走进主庙里面。主庙修建得金碧辉煌，有7、8层楼高。里面每一层都供奉着不同的佛像。第一层是莲花生大师，因为宁玛寺是莲花生大师的道场，然后各层有释迦牟尼佛、有观音菩萨等。每一层的正面和侧面都安放了很多佛像，来自藏区和世界各地，带点收藏色彩。站在主庙最高处的外面，可以俯视整个庙宇建筑群。庙宇周围散落在草地上的牦牛，让整个建筑群显得离红尘世界无比接近，又以圣洁的姿态超凡脱世。
从主庙出来，我们去拜访在这座寺庙已经修行了四十多年的活佛。活佛名叫阿旺罗周，自己住在一个小院落里。院落环境朴素干净，一看就是认真修行的人。活佛出门迎接我们，把我们让进客厅，坐下交流了20分钟。他身上有一种不急不躁的气息，带着眼镜，显得很文雅，有问必答。当我问他如何修行时，他强调修行主要在于个人的修为。佛教教义只是告诉你要去的方向，沿着方向前进，是个人的事情。我对他的见解十分认可，深感欢喜。他实际上比我还要小五岁，今年只有53岁。告别时，我让他摸了摸我的头顶，加持了我一下。我也希望自己一生平安喜乐、积德行善。为了表达我对活佛的尊重，整个过程没有拍照或拍摄视频，有点可惜。
宁玛寺最大的特色，是有一个巨大的露天转经筒，大概有三层楼高，是我见过的最大的转经筒，要好几个人一起才能够转起来。在筒面上的转经把手上，有十二生肖塑像，你可以根据自己的生肖，推动塑像边上的把手为自己祈福。我是属虎的，所以在老虎边上推着转经筒往前走。很多藏民也在推转经筒，信仰的力量需要大家的共同努力。我不知道藏民是不是也用十二生肖，但大家一起用力，转经筒就转起来了。大家往一个方向用力，才是最重要的，国家、公司、家庭，都一样。
黄河第一弯
从宁玛寺出来，我们向南行驶，去玛曲黄河第一弯。汽车行驶十几分钟后就到达了黄河边上。当黄河在我们眼前豁然开朗，展现出奔腾的姿态时，我的内心也一起奔腾起来。这是我到过的黄河最上游的地方。看到黄河在这里奔腾而下，内心会产生一种涌动，好像血液在随着河水一起流动一样。我们沿着黄河这边的小道行驶，道路颠簸曲折，一边是奔腾的河水，一边是连绵的山坡。对面就是青海省，黄河划出了两省的自然界线。黄河水流湍急，不知道古代的人们，在没有桥梁的情况下，是如何穿越黄河进行贸易和交往的，也许就是用羊皮筏子？
黄河水流一直在S型的弯弯曲曲中前行。青海、甘肃、四川都在抢夺黄河第一弯的名称。其实，哪里有黄河第一弯？真要找第一弯，也许要到黄河源头才行。河流的特点就是弯曲前行，避开障碍，但却不停止脚步，即使回流，也是为了下一段更好的前行。所以各地如其争黄河第一弯，不如说哪个弯是最美最优雅的弯。
今天我们要去的黄河弯，是黄河上游弧度最大的一个圆形弯。形状不是S型，而是一个优雅的葫芦形状，黄河从上游而来，优雅地拐了一个圆形大弯，再收缩成一个葫芦茎脖的小口，向下游流去。站在黄河边上，你看不出这个大弯，要沿着岸边的山坡，一路攀爬到相对高度300米的上空，才能全景看到这个无比美丽的大弯。在3500米的海拔高原上爬山，是件非常吃力的事情，但为了看到全景，我必须全力以赴，多累都得爬上去。这可能是一生只有一次机会的攀登。于是，我一路领先，呼哧呼哧地爬到了能够看到全景的地方。团队中只有几个人坚持爬到了上面。大部分人知难而退，放弃了。
当我回头看向下方，无比壮观的黄河大拐弯就呈现在眼底。在这个高处，已经听不到黄河的涛声，却看到了黄河千古不变的壮美，那种与天地共存的浩荡，和宇宙洪荒一样古老的苍凉。这是我看到的最美丽的河流拐弯。那优雅的大半圆弧线，呈现了自然的选择，也象征着人生的发展：即使遇到再大的障碍，我们也要优雅前行。拐弯，是为了更好地走向远方。
香浪节
从山上下来回到黄河边，王立安排我们继续前行，去黄河最深处的玛曲县木西合乡。在那里，藏民一年一度的香浪节正在进行。此前，我从来没有听说过香浪节，赶紧上百度搜索，看到如下解释：
香浪节是流行在甘肃省甘南地区一带，藏族群众的传统节日。节日源于拉卜楞寺僧人每年的外出采集木柴活动，逐渐演变成僧俗一同郊游的节日。香浪是藏语采薪之意。因藏语称木柴为“香”樵采称“浪”，故名“香浪”。香浪节一般在每年的农历六月十五前后举行，在农历六月六开始。节日期间原有煨桑和插箭等仪式，后来逐渐发展成为纯娱乐的内容。
今年是闰四月，今天是农历五月二十八。藏历是不是和汉历相同我不知道。如果按照六月六的时间，应该要到公历八月份了。但不管怎样，在这个乡，现在正在过香浪节。我们到达现场的时候，看到黄河边一块广袤的草地上，耸立着很多白色帐篷。草地上散布着很多赐福的纸片，藏语把这些纸片叫“隆达”或者“风马”。
每个帐篷都是一家人，边上停着摩托或者汽车。大家从四面八方聚到一起，除了有一定的宗教原因，更多的已经是一场放松的大型聚会，带有某种彻底轻松的色彩。我看到藏民们聚在一起，或聊天，或打球，或聚会，展现出了一种令人羡慕的生活场景，一种摆脱日常束缚的彻底放松。
和这些藏民相比，我们的城市生活显得枯燥贫乏和孤独。即使放假，我们大部分情况下也是一个人孤单地度过，或者最多全家旅行一下。那种一个群体在一起的社交和彻底放松，尤其是和大自然彻底融入，已经远离了城市和城市中生活的人们。
香浪节，让我想起了西方的火人节。为什么在很不方便的沙漠中，还有那么多人想去？我想主要的原因，是摆脱日常束缚的一次逃脱，是在几天内对自己人生烦恼的彻底忘却。
我们在一个帐篷里，和几个乡村干部一起共进了午餐，吃了手把羊肉、炒牦牛肉和藏糕藏耙。喝酒自然是少不了的事情，藏民居然给我们拿出了一瓶茅台。在这里和藏民计算饭费自然是很不合适的行为，但我们也不能白吃白喝。我拿出了一万块钱给村长，算是我们留给牧民支持乡村发展的一点费用。
说实话，我很想在这里待上几天，彻底融入牧民们喜怒哀乐的日常生活中，但一是时间不允许，二是就算时间允许，我也不一定有能力融入到这种民族特色的文化和习俗活动中。我已经被城市打磨得太精致了，尽管身上还留有一点豪气，但和他们那种把天地融为一体、驰骋在高山大水间的粗犷相比，我已经相当于是高山下的一个盆景了。
从香浪节出来，我们沿着黄河一路返回。路上常常有牦牛群出没，在路上悠然行走。我们只能一点点让路。牦牛的神态明确告诉我们，这里是他们的天下。岸边有牦牛在黄河里洗澡，很惬意的样子。
藏族有规矩，牛羊必须养到三年以上才能屠宰。他们几乎从来不吃牛犊或者羊羔的肉。这也许是来自佛教传承的慈悲，也许是因为藏民懂得高原生存的艰辛。西藏的牛羊有福了，可以在广阔的大草原，或者在奔腾的黄河边，悠然自在的生活至少三年。这和那些养了几个月，而且是圈养，从来没有见过天日，就要进屠宰场的同类相比，已经太幸福了。
河曲马场
下一站，我们一路北上，离开玛曲进入碌曲，要去碌曲最美的景点尕海。一路上都是大草原无穷无尽的壮美风光，在阳光下整个草原散发出迷人的色彩。其实甘南这样美好的气候不多，更多的是萧瑟秋草和白雪茫茫的季节。所以在这一短暂的美好季节里，牛羊马一定要拼命牧放，吃得膘肥体壮。玛曲为了吸引游客，作为一个景点，正在打造河曲马场。
河曲马，是中国的名马之一，据说玛曲自古以来就是吐蕃的养马基地。王立知道我喜欢骑马，邀请我顺路去看一看，盛情难却，我欣然成行，从主道拐上了去河曲马场的道路。出于我对马的喜欢，我也很想亲自看看河曲马是怎样的姿态。
到达目的地，并没有看到马群。看到的是草地连绵，延伸到远处的青山，还有旁边有一个浩浩荡荡的拉错湖，有牧民帐篷三三两两散落在河边，一片悠然牧歌景象。牧场负责人告诉我，现在马群散养在山边，已经安排人去把马群赶回来，一会就到。果然过了一会，一群马奔腾而至，我赶紧掏出相机照了几张群马奔腾的照片。牧民告诉我，这些马大部分都是母马，不少怀着身孕。公马已经分开饲养，免得干扰母马的生育。
看上去河曲马比蒙古马要高大一些，但不如汗血宝马高大。河曲马以耐力和灵活性著称，在古代一直是战争良马。既然到了这里，我无论如何是要骑一圈河曲马的。对于如此痴迷骑马的我来说，骑马几乎变成了我的精神归属。如果不是十几年前腰椎间盘突出，到现在依然腰酸背痛，我一定依然会每年到草原上个把月骑马。那种人马合一的状态，人和马之间无言的亲近，只有会骑马的人才有体会。有一次，我在草原骑马，发现那匹马腿部有伤口，我就认真为它洗了伤口，并为它涂上药，结果瞬间那匹马就和我依依不舍。由此我相信，动物的灵性，比人的灵性更加充分。
骑马结束，我们继续一路向北，路过了黄河第一桥。桥头还立了黄河第一桥的石碑。其实现在，这已经不是黄河第一桥了，但曾经是，这是曾经的辉煌。该桥建成于1979年，打通了玛曲上下区域的连接。过去的中国，在奔流的大河上造桥还是有难度的，这也是为什么武汉和南京长江大桥要进入中小学课本的原因。
今天的中国，造桥工程技术已经处于世界领先水平，“天堑变通途”的例子比比皆是，世界上最高最长的桥都在中国。黄河和长江上已经飞架了无数座大桥。很多两个不可逾越的山头之间，也凌空架了无数座大桥，让中国这个多山的国家四通八达。
尕海
王立把我送到玛曲迎宾门，我们挥手告别，相约来日再聚。我们一路奔向碌曲尕海。碌曲县委书记扎西才让听说我去尕海，一定要在路上迎我。我们原来并不认识，但他看到我一路微博微信宣传沿线景点，觉得我的来到也许也能够宣传一下尕海。下午6点多，我们到达去往尕海的新老路口，见到了扎西书记，互相寒暄了几句，然后继续上路，半个小时后到达尕海岸边。越过一座山包，突然发现群山怀抱中，一片碧蓝清澈的水面出现在眼前，那就是尕海了。
看到尕海的第一眼，我就感到了一种梦幻的色彩。我从来没有见过这么美丽的湖光山色。高原的天是那么蓝，云是那么白，天空是如此高远，尕海的水是如此的蓝，蓝得变成了深邃的蓝宝石，镶嵌在周围翠绿的山里面。那山的绵延是如此的温柔，不奇不险，犹如飞天飘舞而起的绸带。在西斜的太阳照耀下，大地被一层金色笼罩。
我从来没有见过如此舒展飘逸的大地，真是神仙居住的地方。这一路过来，不管是峡谷还是大河，我看到的都是黄龙一般奔流激荡的浑水，突然看到这一汪如此平静清澈的水面，一种愉悦感从心底沁了出来。
公路紧贴着尕海，我们沿着尕海一路向前，目不暇接看着尕海不断变换的景色。尕海，藏语称“姜措”，意思是“高原古湖”。当地牧民称其为“高原神湖”。湖面海拔高度3480米。尽管面积现在缩小了很多，尕海仍是甘南草原第一大淡水湖。湖面呈椭圆形，湖水由周围山上的忠曲、琼木且由、翁尼曲、多木旦曲等多条河流补给，并通过周科河外泄，最后流入洮河，再并入黄河。
沿着尕海开了一段后，我们到达了尕海则岔国家级自然保护区的大门。自1998年设立了自然保护区之后，尕海周围就被限制放牧了，在很长一段时间内也限制旅游。后来在遵循保护标准的前提下，相关部门修建了木步道和观景台，让远道而来的游客，可以饱览尕海的壮美景色。我们今天的运气真不错，因为只有在蓝天白云下，尕海的色彩才最迷人。才让书记一路陪着我们从木步道走到了观景台。
在观景台上，可以居高临下，清晰看到水面上的彩色水草和稍远一点的地方游弋的野鸟。湖水浩浩荡荡，和远方的山峦相接，上下天光，一碧万顷。湖边的绿草，像绿色的波浪，延伸到天边，再和绿色的山峦相接，绿得没有穷尽。过去的很多年，人类对于大自然进行了过度开发，现在终于意识到了保护大自然的重要性，绿水青山就是金山银山。自从保护区建立之后，每年已经有越来越多的鸟类来到这里生息繁衍，同时，旅游的发展也给当地带来了除放牧之外的其他经济收入。
从观景点下来，碰上了几位从深圳、杭州来旅游的大学生，拉住我一起合影留念。同时，在甘南州政府所在地合作市工作的几位女生，从媒体上看到了我在甘南旅行，辗转反侧打听到了我的行踪，专门跑到尕海这里来等我，还穿上了藏族的民族服装，专门打了一幅标语：“用行走拓展生命的版图”。这是我说过的一句话，她们很用心，让我很感动。她们成立了一个读书会，希望我给她们录制几句祝福语，我欣然领命。录制结束后，和她们照相留念，握手告别。
本来离开尕海，应该直奔夏河，明天的行程是参拜拉卜楞寺。但才让书记热切邀请我去“尕秀晒金滩帐篷城”共进晚餐。他说，这个帐篷城是他们这里做的新型扶贫项目，在不破坏生态的前提下，在草原上打造了以帐篷为核心的主题宾馆，来往的游客可以在帐篷居住，帐篷里面设施已经很现代化，能够满足游客的舒适需求。帐篷城是用国家的扶贫款建设，牧民可以得到后续的经营分红。这种方式有持续效应，比把现金直接分给牧民要好很多。
我一路考察了好几个扶贫项目，觉得看一看这个帐篷城也是一种体验，于是欣然前往。路上遇到了一阵雷雨，雷雨后天边出现了一道彩虹，在辽阔草原的山那边升起，横贯天空。高原的彩虹，尤其显得壮美。到达帐篷城已经雨过天晴，深色的晚霞从云层中透出来，布满天空。帐篷城的员工在大门口跳着藏族舞蹈欢迎我们。我们沿着步道走向其中一顶较大的帐篷，晚餐就在这里举行。
晚餐是简单的藏餐，喝酒依然是必不可少的流程。三杯青稞酒一饮而尽是对主人表达的必不可少的敬意。帐篷城有专门的演出小队，能够为客人弹唱助兴。藏族人民每个人都是天生的歌手，唱起歌来热切悠扬，把整个青藏高原的雄壮和气息都拉到了你的眼前。那激动人心的歌声，自远古传来，一直到今天，依然充满生命的张力，穿透时空的羁绊，直击人心。
晚餐结束已经十点，我们在茫茫夜色中出发，继续一路向北。我能够想象，在夜色中两边都是草原和连绵的群山，他们在黑夜中默默注视着我们，为我们的远行祝福。晚上11点半，我们到达了大夏河边上的夏河县，入住天珠国际酒店。在酒店门外，抬头看向天空，满天繁星闪烁，又是一个美丽的夜晚。
广告时间
“老俞闲话”直播版来啦~~
每周日晚9：30，到抖音搜索“俞敏洪”，来“老俞闲话”直播间同老俞聊聊天，了解这一周在他身上发生的趣事，读到的好书，同老俞一起点评社会最IN信息……
你来提问，老俞回答，每周日晚，在“抖音”，我们不见不散~~
在这个炎热夏天，让我们通过游戏来展望一下未来水世界
在这个“祖国山河一片红”的夏天，你感觉如何？感觉如何了呀？
东三省的空调都卖断货了。
江南水乡的池塘都要见底了。
放眼国外，根本不知道“热”为何物的北欧人民，也明白了“三十五摄氏度以上”是一种怎样的体验了。
全球变暖的直接结果，就是冰川消退所导致的海平面上升。沿海陆地面积缩小、加剧海岸侵蚀、引起洪水灾害、淹没城镇、咸水入侵……发展到最后，就是一片“未来水世界”了。
就连科学家也知道，温室效应的过程是不可逆转的。即便特朗普回头重新签订《巴黎协定》，最多也只能延缓而已。等待我们子孙的选项只剩下两个：
一、开发出反重力和超光速引擎，进行大规模的星际殖民。
二、提早进行海底生存的研究，回归哺乳类生命体的发源地——海洋。
（《未来水世界》）
和1995年科幻电影《未来水世界》所描述的末世不同的是，游戏中的“未来水世界”，更具“建设意义”。它们所描述的海底城市和生活方式，也为我们提前将脑洞开启。
幻灭的水下乌托邦王国——极乐城（《生化震荡》）
安德鲁·莱恩，前俄国资本家，极权体制的破坏迫使他带着全部家当逃离红色帝国，前往“自由的彼岸”，创办了莱恩工业，并且积极融入美国的现行体制。然而随着上世纪20年代资本主义世界金融危机的到来，莱恩的事业连同自己对美国的憧憬一同化为泡影。
美国政府接下来的强虏行为，更是证明体制之恶是不分政治制度的。莱恩极端地认为，东西方的两大意识形态由于人性之恶，注定要走向失败。而二战结束给全人类带来的空前精神危机所导致的罪恶之花的绽放，以及核武器的出现，必将导致全球毁灭。他构想用极端的唯意志论，利用舆论机器洗脑来消除思想的恶；利用个人极权来消灭制度的恶；用科学手段来控制身体的恶。为了建造这样一个“没有国王，没有上帝，只有人”的人类王国。
在二战中因为战备物资生产而恢复元气的莱恩决定不再继续商业业务，而是拿出了自己的全部家当，选择在位于冰岛首都雷克雅未克以西433公里的北大西洋海床（63° 2' N, 29° 55' W），建造一座名为“极乐”的海底城市。
1946年11月5日，伪装成石油钻探船队的莱恩工程队伍前往目标海域，他们的首要工作，是安装好这个庞大工程的“吊架”。深水焊工和机械工人在海床上的坚固岩石上开始建造地基。由于在深海建造如此复杂的城市，从技术角度来说是不可能的，因此所谓的“地基”，实际上是未来各个功能设施的“卡槽”。所有功能设施的建造，都是在陆地建造完成，然后由货轮运输就为之后，通过十万吨级的超级潜水平台“沉降者”（The Sinker）将其送入水下，再通过预先设置好的滑轨和传统的吊臂方式，送入预定位置。就是以这样的方式，研究所、美术馆、夜店、医疗中心、花园⋯⋯透明玻璃通道代替了陆地世界的街道，将每一栋建筑紧密相联。就这样，在人类难以涉足的深海世界，实现了一个恢弘的奇迹。
维持城市运转所需的电力、海水淡化、水下交通和监控系统的能源来自于海底的地质运动（火山），完全不依赖外界，所有生活物资均可实现自给自足。不过，和那些凡事都讲“计划”，社会成员犹如一颗颗螺丝钉的乌托邦社会形象截然不同的是，极乐城的经济制度堪称是“最为纯洁的资本主义”。从食物、医疗到安全，哪怕是氧气，均是有价的商品。没有政府来制定的政策来影响经济活动，全凭市场这只无形的手来进行调节。极乐城亦无“公权力”的概念，哪怕是警察和消防，都是由私人公司运营的业务。
正如莱恩的名言“在极乐城，艺术家不必害怕被政府审查，科学家无须受道德的羁绊，君子不被小人掣肘。”所有人性的缺陷都被完全不同于已知世界的社会法则消灭殆尽，最终达到一种理想中的“绝对自由”。在这座笼罩在极左意识形态中的海底都市里，商人可以在不受任何法律管束的前提下创造财富，艺术家可以放弃理性进行创作，科学家可以涉足传统道德禁止涉足的领域，人们各尽所能，各取所需，很快就让极乐城迎来了自己的黄金时期。然而看似可以为所欲为的这个极乐世界，其背后所体现的却是以人——也就是城主莱恩的极端意志来控制人。为了维护自己所标榜的“至善”，他可以采用一切非常恶劣的手段。
极乐城是以丛林竞争为主旨的人类文明的一个缩影，两个自称自己才是救世良方的“宇宙真理”，在极乐城所进行的，都暴露出了它们伪善的一面，并且最终导致了这个乌托邦的幻灭。
从哪里来，回哪里去——未来水世界（Aquanox）
1995年，耗资两亿的科幻巨制《未来水世界》（Waterworld）上映了，之后发生的故事，我们都很清楚了：这部充满想象力的寓言式电影只收回3800万票房，并且在当时的口碑极其糟糕。用在“废土”概念熏陶之下成长起来的新时代影迷的眼光来看，本片从科幻理念、世界观构造、内容丰富性、细节想象力、场面调度和特技技术等等方面均无不上乘，之所以会让环球影业赔上了老本，这很大程度上是因为本片对未来的设定实在是太过超前了——当时的人们根本没有做好准备去接受一部群演全部穿着“乞丐装”，满眼都是废品收购站式场景的科幻电影。然而，这部电影留下了一个匠心独运的概念：人类的进化方向会走像何方？在不远的将来，两极冰层融化，海平面继续上升，陆地几乎都被淹没。残存的人类（各种种族聚在一起）艰难的生活在水世界中的浮岛上，人类文明倒退几个世纪。不到一个世纪的时间里，人们已不记得有陆地，只是很少人还坚信陆地的存在，他们称之为“干土”⋯⋯重新回归海洋之后，为了适应这种生存环境的变化，被称为“海行者”的变种人进化出了鳃和蹼，他利用自己可以在水中呼吸的能力，潜入海底从沉没的城市中挖取泥土，交换淡水和番茄苗，他们的出现，代表着人类的一种进化方向。
生命的发源地是海洋，在人类所创造的陆地文明彻底消失，人类是不是应该再次回到生命的发源地呢？这样的生活有将是一幅怎样的景象呢？一部被国内玩家称为《未来水世界》（Aquanox，拉丁文含义为“水之夜”）的潜艇射击游戏，在电影公映后的第二年（1996），就对此进行了一番展望。
和“原作”（游戏和电影并无任何关系）的“收破烂”风格相比，Aquanox所营造的未来水世界，是一个科技感爆棚的未来时空。2014年，全球各大强权开始了一场旨在挑战潜水深度的竞赛，虽然当事国均声称自己是出于科考目的，但真实的用意，均是为了设立永久性的的人类水下定居点而进行技术储备，以源源不断的获取海洋资源。为了尽可能的在不受主权约束，在国际法上处于空白的海底更多的掠夺资源，深海科技开发的军事化痕迹日益浓厚，逐渐演变为了一场军备竞赛。
和那些动不动就用安置在近地轨道上的摄像机展示“全球种蘑菇”骇人画面的末日电影不同的是，Aquanox世界观中的核毁灭是一个人类所组成的这个“互害型世界”的慢性自杀行为。2030年，印度对巴基斯坦实施氢弹攻击，开启了国与国之间“一言不合就核平”关系的序幕。另一方面，随着地表资源的日益枯竭，即便是昔日的超级大国，亦无力独自研发深海殖民科技。在持续性的核恐慌的作用下，区域性国家逐渐放下了历史和政治的包袱，以抱团取暖的方式全力进军深海，为各自民族生存的延续争取时间。2061年，中日、印度和阿拉伯，以及北大西洋国家分别在马里亚纳海沟、孟加拉湾和比斯开湾建造水下城市，它们也是日后三个水下政权——泛亚幕府、阿拉伯联盟和大西洋联邦的雏形。
然而在水下世界建设的早期，殖民地堪称是最接近地狱的地方，长时间的高压水下作业，让骨坏死、水下神经失调和脑埂塞成为了先驱者们必备的职业病。经历了几代人的牺牲，22世纪初期敲完，三个深海殖民地宣告结束，然而他们几乎在同时发现，基础设施是有了，然而水下世界对于先存科技几乎没有兼容性——核战争遮蔽了阳光，让基于卫星的全球通讯彻底瘫痪。古老的螺旋桨和泵喷射推进技术，无法支持高效的水下航行。电超长波信号或极长波信号能够满足军事化的需要（发送20个英文字母需用几十分钟时间），但如果想在水下唠嗑，或者是看段网络视频，那么肯定要抓狂了⋯⋯
2105年，已经亲眼见证旧世界毁灭的三个昔日强权的领导者们，终于为了全人类的利益坐在一起，商讨如何成立新的国际性组织，就能源、运输和制氧这三个看似简单，实则要面临彻底重塑的技术展开合作，这也是游戏中的超级企业EnTrOx(Energy-Transport-Oxygen)的前身。到了游戏故事时间线的27世纪，量子通讯、可控核聚变，水下火箭推进器、超空泡发生器等等概念化的科技均已经成为了现实，并且再度满足了人类走向自我毁灭的需要⋯⋯一个是Low-Tech，一个是High-Tech，两部“未来水世界”，用殊途同归的方式，讲述了一个我们从哪里来，又要到哪里去的故事。
市值下跌1700亿，曾经的快递巨头负债累累，为何这么惨？
我国快递业有个说法，顺丰快递和其他快递。顺丰的包裹发货，包邮一直有着最好的服务待遇。顺丰在快递业已经成为不可撼动的龙头老大，2017年上市顺丰更是创造是一个神话，创始人王伟身价登顶，成为新首富。然而就在最近有消息曝出，曾经的快递巨头已经负债累累，顺丰到底怎么了?
2016年顺丰糊了433亿元借壳回归A股，2017年2月顺丰把壳子摘掉，登陆A股，受到了资本市场的追捧，连续4个涨停，在3月1日股价创下新高，市值达到3232亿。从那个时候开始，顺丰的下坡路开始了。
创下新高后，顺丰股价持续下调，2018年从一股50.14元跌到32.75元，跌幅达到34.68%。进入2019年，顺丰一股报33.18元，与上市高峰时相比，跌幅达到54%，最新市值为1466亿元，蒸发1766亿元，王卫的身价也跟着缩水1080亿元。
从6个人的小公司发展到快递巨头，顺丰的传奇故事让无数人称道，从上市的表现就能清楚明白资本对顺丰的青睐。顺丰为何在最近一两年时间里，遭遇寒冬呢?
上市对一个企业来说，无疑是高光时刻。对于行业普遍看好的公司，比如顺丰，它的股价就会陷入到虚高的状态之中，市值三千亿显然并不是顺丰能够持续达到的。在热劲之后，势必会下跌。
在快递业并不是只有顺丰一家，三通一达，菜鸟，京东物流每个对手都来势汹汹，在淘宝天猫，商家和用户基本都会选择三通一达或者旗下的菜鸟网络。在京东，物流更是没得说，而且京东物流已经向商家开放，对标的就是顺丰。所以用户使用顺丰的场景自然减少，处在非常尴尬的地位。顺丰没有选择抱团，而是自建生态，在外人眼里这又是一轮烧钱的过程。
光是物流已经不足以支撑庞大的顺丰控股，王卫的打法就是物流 ，其中电商是最好的发展模式，推出了顺丰优选。和阿里、京东、苏宁等竞争，顺丰并没有太多的优势，性价比方面不及网易严选和淘宝。顺丰贸然进入电商，并没有做好功课，想要杀出一条血路，基本不可能。同样是物流，京东背后电商依旧就可以做到风生水起，顺丰也不擅长品牌联合，更像是孤军奋战的勇士。
在此情况下，顺丰逐渐进入业绩调整时期，2018年净利润持续下滑，二季度净利润达到12.39亿元，增速降至11.62%，三季度增速降到54.84%，净利润只有7.94亿元，全年净利润下滑已经成为不争的事实。
为了寻找新的突破口，顺丰开始扩张，去年接连收购广东新邦物流、敦豪物流等多个物流公司。大规模的收购和投资，进一步拖累了顺丰的收益。
既然扩张，那就需要融资。2018年顺丰累计融资70亿元，前三季度顺丰还质押了5.7亿股股票，发型了14.7亿元的公司债券，最终导致公司负债率快速攀升。根据财报数据显示，去年三季度末，顺丰控股负债总额已经达到308亿元，资产负债率高达46%，远高于同行业公司。让人意外的是，在去年顺丰控股多名股东套现，累计减持8013万股，累计套现38亿元。
顺丰自建物流，花巨资建设机场，本来可以做到轻量化，现在反倒成了重资产，既是优势，同时也是劣势。从目前来看，重资产思路会越来越成为发展的羁绊。而且庞大的管理架构会让顺丰的决策、实施效率变低，如何快速高效率的工作，始终都是集团化公司的首要难题，顺丰更是如此。如果不解决好，内部成本还会继续上升，然而这些都会白白浪费掉，起不到任何作用。
就在最近顺丰盯上了餐饮行业，第二次向北斗供应链投资，虽然物流和餐饮没什么关系，但餐饮势必会涉及到冷链和物流，顺丰投资就是这个目的，增强餐饮领冷链中的竞争力。业内人士表示，餐饮市场潜力非常好，可以通过投资的方式，为以后的布局做准备，助推顺丰的冷运业务走向轻资产。王卫的物流 布局还会伸向各行各业，拓展顺丰版图。
临近春节，顺丰发布公告称，放假期间不休息，受短期需求激增影响，顺丰将对普通包裹加收不少于10元的资源调节费，多数用户和商家都表示可以理解。无论消费者还是商家企业层面，顺丰依旧有着非常强大的影响力，这是一个企业的无形资产，也是最重要的口碑。
齐鲁人才网年中盘点：山东7成职场人实现涨薪，济南仅涨413元
升职加薪永远都是职场人最关注的话题，它不仅关系到你的生活质量，更是你个人价值的体现。职位的高低无须刻意追求，但加薪对广大职场人来说，却是真实不空的目标。而年中往往也是众多公司进行薪酬调整的时期，加之毕业季的到来，为抢夺优秀毕业生资源，不少公司也会相应提高薪资待遇。为此山东本土求职招聘网站齐鲁人才网，通过分析网站数据库中样本，同时调研省内3万名职场人，就2019上半年山东职场人涨薪情况进行分析，供大家参考。
就上图数据来看，当前7成以上职场人薪酬已经上涨，未涨薪者仅有19.57%;涨薪幅度在10%以内的占比为21.26%;涨薪幅度在10%-20%的最多，占比为29.02%;涨薪幅度在20%-30%的为14.31%;也有一部分职场人薪酬有较大上涨，涨薪幅度在30-50%和50%以上，其人数占比分别为6.68%和3.29%;仅有5.87%的职场人表示薪酬不升反降。
提涨薪=提辞职，35岁后难涨薪
据齐鲁人才网数据显示，2019上半年山东职场涨薪人群普遍趋于年轻化，26-30岁成为涨薪的黄金年龄段，其人数占比高达35.84%;22-25岁和31-35岁职场人占比也相对较高，分别为27.42%和22.28%;35岁后出现断崖式下跌，36-40岁职场人占比为6.25%;41-44岁占比为5.24%;45岁及以上人群占比仅为2.97%。
通过各年龄段职场人涨薪幅度也能发现同样的问题，35岁以下职场人涨薪幅度平均在15%左右，其中26-30岁职场人涨薪幅度最大，为17.28%;而35岁以后薪酬上涨放缓，涨幅在4%左右，45岁及以上职场人涨薪幅度仅为2.98%，甚至可以忽略不计。
公司宁愿月薪
在信息爆炸和知识更新换代加快的今天，每时每刻都需要学习新的知识，这也导致现在的社会普遍认为经验是一种累赘，没有旧的知识体系牵绊，也没有家庭顾虑的年轻人无疑更受企业青睐和重视，涨薪也成为理所应当的事情。中年职场人薪资基数相对较高，企业涨薪成本更高，节省运营成本也是众多企业考虑的重要因素，甚至有企业想通过这种不涨薪或者降薪的方式，将部分中年职场人淘汰，有35岁以上职场人曾表示：提涨薪无疑等于提辞职。
薪酬激励影响，基层员工涨薪幅度超高管
通过齐鲁人才网发布的数据不难发现，职位越高并不代表涨薪幅度越大，基层员工的涨薪幅度已超过高管。2019上半年，无下属员工的涨薪幅度为12.8%;下属人数在1-10人和11-20人的基层管理人员涨薪幅度也相对可观，分别为16.78%和18.24%;而中高层管理人员薪酬涨幅则出现逐渐降低的态势，拥有200人以上下属的职场人薪酬涨幅仅为4.68%。
就上图数据可见，企业无疑更青睐为普通员工和基层管理人员涨薪。毕竟普通员工和基层管理人员往往是一个公司最能创造价值的群体，提高他们的奉献精神也成为各公司关注的重点。这其中有一个最直接、最有效的方法就是给予涨薪。马云在一次演讲中也亮出了一个与之相同的观点：“给高管加薪，不如给员工涨薪”!高管们普遍收入较高，每月增加三五千的收入，可能往往都不会在乎，但是普通员工如果能涨个三五百元，将极大鼓舞士气
人才需求迫切，“三四线城市”涨薪额度超济南
就16地市涨薪额度来看，全省平均涨薪额度在360元左右，有8座城市涨薪额度高于全省平均值。其中青岛市涨薪额度最大，涨薪460元;临沂、枣庄、淄博四市张涨薪额度也相对较高，分别为433元、431元和415元;以上四市涨薪额度甚至超过了省会济南的413元;济宁市涨薪额度401元，排在第六位;其他地市的涨薪额度均低于400元。
青岛市作为省内经济最发达和最具招聘活力的城市，当地白领薪酬出现较大涨幅也无可厚非，反观临沂、枣庄、淄博等三四线城市则后来居上。结合当前大环境来看，三四线城市人才流失率较高，毕业生留存率低，人才吸引不占优势，这些因素直接导致三四线城市企业的用工成本飙升。
科创板鸣锣开市，证券行业受益匪浅
就各行业涨薪额度来看，随着科创板的鸣锣开市，银行/证券/基金/期货行业再次迎来发展机遇，行业薪酬出现较大涨幅，其涨薪额度为1270元;检验/检测/认证行业涨薪额度位列第二，2019上半年薪酬上涨1056元，仅以上两行业涨薪额度超过千元;专业服务(咨询/会计/法律)行业位列第三，其涨薪额度为987元;其他行业涨薪额度较为平均，基本在500元左右。综合来看，传统行业涨薪额度较低，新兴服务类行业薪酬涨幅相对较大。
“外来的和尚会念经”，跳槽仍是涨薪最佳途径
如图所示，跳槽依然是职场人涨薪的最佳途径，有38.16%的职场人通过跳槽实现涨薪;内部调薪和个人晋升也是涨薪的重要途径，其占比分别为20.25%和18.28%;有9.18%的职场人通过考取证书/技能掌握实现涨薪;6.24%职场人因公司发展状况实现涨薪;另有5.21%和2.68%的职场人通过工作年限和其他方式涨薪。
相较于跳槽，内部调薪最大的BUG在于绝大多数的企业在为内部员工调薪时会很吝啬，尤其是调薪幅度多半会有上限要求，有时可能会出现“外来的和尚”和内部老员工的薪酬倒挂不均衡，会让大家觉得内部调薪不如跳槽来的快，这也让越来越多的职场人将跳槽作为涨薪的最佳途径。
选择跳槽时，职场人也应当慎重，对一些真正有能力有实力的人，他们通过跳槽可以获得更高的职位，更高的薪资，能在更大的平台上有更好的施展才华的机会。如果是纯粹为了加薪去跳槽，这样的跳槽在工作后期就会显得得不偿失，也不利于自身的职业发展。
公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开
辛正郁按：既有公司担保“制度”运行的效果乃至方向，往往由解释决定。影响推进作业的因素十分复杂，而将其视为相对纯化之“解释命题”，其实意味着极高的论证成本支出。作者循解释论切入、梳理、展开，有力地说明，这应该是一个无比细密而又精巧的过程。
本文以立法司法立场演变为纵轴，以法体系内所能并应考量之制度关联为横轴，以法理论、法解释、裁判思维为联合。纵数万言，暂付阙如止于浅尝谬错其中，或都难免。但这篇依准于理、根基稳固、气象蓬勃之作中，所蕴涵的思考和写作气质，令人瞩目。
注：本文是北京市天同（深圳）律师事务所“担保实务疑难问题”课题研究小组的阶段性成果。
本文共计38,879字，建议阅读时间78分钟
目录
前言
一、管理性与效力性规定二分格局下的《公司法》第十六条定性之争
二、二分格局破除后，《合同法》第五十条的规范模式重置
（一）逻辑向度上，“法人实在说”仅为“面向”描述而非“本质”界定，不足以作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础
（二）功能向度上，体例论争，无碍于承认代理权限制之处殊途同归
（三）传统向度上，合理进路当对历史与体系怀有必要体恤，遵循承认代理权限制之既有范式
三、承认代表权限制的基础上，《合同法》第五十条的要件构造拆分
（一）权利外观：表见代表仍须满足此一构成要件
（二）本人可归责性：表见代理之相关争议对越权代表影响有限
四、《合同法》第五十条的适用框架之内，《公司法》第十六条的外部规范意义如何实现
五、承认《公司法》第十六条之权能规范定位的基础上，《公司法》第十六条外部规范意义对“相对人善意”认定的影响
（一）混沌初开：《纪要》规定所涉诸多争议仍待解
（二）逻辑背反：《民法总则》第六十一条第三款的区隔束缚与《公司法》第十六条的意旨实现
（三）他山之石：引入“显见性”规则为相对人审查范围“划线”
（四）天地再造：“显见性”规则之下，相对人审查范围应当如何把握
六、未构成“表见代表”的情况下，越权担保的法律后果应当如何配置
（一）《民法总则》第一百七十一条对无权代理的一般配置
（二）《纪要》第二十二条对越权担保的特殊规定
结语
前言
《公司法》1993年颁布至今，立法数有更迭，但公司担保问题始终处在（巨大）争议之中，甚或规范进路都未致必要共识。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称“《纪要》”）出台，局面似仍无改观。
在《合同法解释二》第十四条的影响之下，司法实践长期陷于管理性与效力性规定之二分格局。“内部规则说”在一定程度上化解了这一格局带来的消极影响，却以否定“越权代表”框架内《公司法》第十六条外部规范意义（本文第一部分）为条件。该说之局限，归根究底在于未能充分注意现行法确立的“越权代表”问题处理之一般进路（本文第二、三部分）。该说刻意强调《公司法》第十六条之内部限制定性，初衷实在于：现行法仍采民商合一体例的大背景下，为公司越权担保问题处置引入商事交易信赖保护的区分标准。但是，以“内部规则说”作为该等区分标准引入的逻辑基础，并不必要。籍由“类推适用”这一缓冲，便足以在《合同法》第五十条构成上实现该等目的（本文第四部分）。操作层面须着重说明者，主要是表见代表“相对人善意”认定（本文第五部分），狭义无权代表的法律后果配置（本文第六部分）两个重点问题。
笔者不揣鄙陋，此文权作引玉之砖。
一、管理性与效力性规定二分格局下的《公司法》第十六条定性之争
我国早期立法未对公司担保予以明确规制，既未明确公司担保能力，亦未就担保提供设置程序性要求，以致司法实践虽有意对公司担保进行约束，却没有法律层面抓手。[1]1993年《公司法》第六十条第三款[2]在规制公司担保上的功能定位不甚明确，以致司法实践对“是否可据该款否认公司担保能力”未有定论，更未就“违反该款之担保合同是否应被认定无效”达成一致。
《合同法》出台后，其第五十二条第五项“违反强制性规定，合同无效”之规则已可供动用。2000年《担保法司法解释》第四条随即明确，违反《公司法》第六十条第三款提供担保无效。最高院在《担保法司法解释理解与适用》中明确将《公司法》第六十条第三款归入禁止性规定，对董事、经理违反该条，以公司名义对外提供担保的行为作无效处理。[3]但值得注意，在此时期最高院其实已认识到《公司法》第六十条第三款的适用范围应当被严格限定；并通过《担保法司法解释》第十一条引入《合同法》第四十九、五十条的“越权代表”（“无权代理”）规则，作为处理公司担保效力问题的一般框架。[4]但是，鉴于当时《公司法》未就公司越权担保问题明确引入代表权法定限制，《担保法司法解释》第十一条并未有意识的将法定限制纳入讨论范畴，其适用也因此局限于涉公司内部限制的情形。[5]
2005年《公司法》修订时新增第十六条。该条强化公司担保规制之宗旨虽然甚为明确，[6]但所依托的实现机制并未在立法层面予以明晰，[7]以致引起经年争论：《公司法》第十六条是否具有外部规范意义。虽然，最高院在《公司法》修订后仍倾向于将《公司法》第十六条嵌入《担保法司法解释》第十一条确立的处理框架中加以理解：“在修订后的《公司法》对公司担保决策权和决策机构作明确规定后，任何接受公司担保的相对人，其必要的注意义务也相应提高，相对人因未尽到必要的注意义务而存在过失，即无法获得《合同法》第四十九条规定的表见代理制度的保护，担保合同无效。”[8]但遗憾的是，这一相对清晰的处理路径，并未在最高院后续裁判指导意见中予以充分贯彻。该等进路断裂，很大程度上是受到了《合同法解释二》第十四条的影响。
2009年《合同法解释二》第十四条引入“效力性规定”的概念，对《合同法》第五十二条第五项“强制性规定”予以限定：只有违反“效力性规定”方致合同无效。溯其渊源，当是借鉴了台湾对强制性规定作管理性与效力性二分之观点。[9]然而，如今回过头来评析，这一调整不能说十分成功。
《合同法》第五十二条第五项明定之法律后果为“无效”，未容留在已认定违反强制性规范前提上，有条件承认法律行为效力的空间。[10]当社会现实要求法官为承认争议合同效力寻找出口，法官便不得不在狭窄且仅有的“违反”认定上艰难维持利益衡量。“违反”并非纯粹事实层面的概念，其本质上具有相当程度的规范意义。这也使得，在“违反”认定上虽足以容留一定量的价值权衡。但其空间最终取决于作为大前提的效力性规范提供的法律解释余地，如若待用规范假定条件十分明确，则通过“违反”这一层次实现利益衡量的可能性不大。
二分进路在“违反”之前，另外构造出规范性质识别的逻辑层次，确实一定程度上扩张了利益衡量空间；但局限不可谓不大：一方面，倒逼法官只能通过在个案中“灵活”把握效力性规定的识别问题来实现利益衡平，致使规范性质丧失必要的稳定性；另一方面，长期掩盖《合同法》第五十二条第五项所设置之法律后果的不周延性，司法实践因此未能意识到违反（不符合）强制性规定，即便并非“无效”，也不必然一定“有效”。此两方面局限对公司担保问题的处理造成了极大牵制，集中体现于《公司法》第十六条定性之争。
如上所述，《公司法》第十六条强化公司担保规制之宗旨至为明显。如欲实现其宗旨，则须赋予其强制性规范之定性。囿于当时的朴素理解，一旦承认其强制性规范地位，将势必以《合同法》第五十二条第五项作为依据，就违反该规定对担保行为效力的影响予以分析。为避免一概认定无效之不当后果，法院须首先避免将《公司法》第十六条归入《合同法解释二》第十四条项下的“效力性规定”，以容纳对相对人信赖保护的必要考量。正鉴于此，司法实践中多见判决说理先以认为《公司法》第十六条属管理性规定“开路”，排除因违反效力性规定而必然无效之可能；[11]进而，转入《合同法》第五十条“越权代表”规则范畴讨论相对人是否尽到了必要审查义务。[12]据此，强制规范性质识别的价值，实质依附于后续“越权代表”推论之展开，体现于其作为分析工具的过渡性意义。以往观点中将“强制规范识说”与所谓的“代表权限制说”相互对立，似因未能理顺其中的实践初衷与应用逻辑。
“强制规范识别说”之外，亦有学者尝试以公司内外区隔作为基础另寻调和途径（“内部规则说”）：《公司法》第十六条规制的是公司内部意思形成过程，[13]应属公司内部的管理性规定；[14]即便归入效力性强制性规定，也不能作为认定公司外部行为效力的依据。[15]该等观点亦在实践中赢得一定市场。[16]籍此进路，该条对法律行为规制效用得以限定在内部决议层面，在尊重二分格局的前提下回避其局限；将外部关系留待《合同法》第五十条“越权代表”处理。[17]自回避二分格局之局限而言，“内部规则说”与上述“强制规范识别说”有着十分近似的效用追求；但在追求实现之“反射”影响上看，“强制规范识别说”与《合同法》五十条有着更好的兼容，“内部规则说”潜在地拒斥《公司法》第十六条之外部规范意义，使得《合同法》五十条很可能因无所依托而沦为“空转”（对于后一个层面，本文将于第三部分详述）。
随着效力性与管理性规定二分框架之局限被深入感知，公司担保外部关系的效力处理思路也得以修正。对此，有学者评析甚为准确：“问题的关键其实不在于何种定性更为准确（管理性还是效力性），而在于，在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论，根本就是错置找法路径……（公司担保）所涉合同固然可能无效，但非因违反《合同法》第五十二条第五项之效力性强制规定所致，而是因为未得到公司追认；即便未得到公司追认，仍存在有效可能，但不意味着此系管理性规定，而是基于表见代理的信赖保护。换言之，无论合同有效与否，法律效果之得出，皆与《合同法》第五十二条第五项无关。”[18]
《民法总则》颁布更为相关问题处理思路的复归奠定了立法基础，其第一百五十三条增加但书：“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。[19]该但书为该条规定加增了以往立法从未具备的开放解释空间，有效化解了《合同法解释二》第十四条之后，《合同法》第五十二条第五项适用的上述局限：不仅包含了类似于依据《德国民法典》第一百三十四条规定的“虽以无效为原则，但依法律不以之为无效者除外”认定有效的情形；更可容纳了违反（不符合）强制性规定导致法律行为既非当然有效，又非绝对无效的可能，从而为司法实践在公司担保效力认定上留下了回旋余地。
二、二分格局破除后，《合同法》第五十条的规范模式重置
效力性与管理性规定二分格局之绑缚既解，2017年最高院民二庭在第七次法官会议纪要进一步理顺了《公司法》第十六条与《合同法》第五十条之间的关系：“判断未经公司机关决议而对外担保的公司担保案件的效力问题，实际上都可归结为公司法定代表人或其他人员越权代表（/代理）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题”，将公司担保效力问题的逻辑起点重置于《合同法》第五十条。
因此，在转入对《公司法》第十六条定性的探索之前，有必要先就《合同法》第五十条的规范模式予讨论，以下从逻辑、功能、传统三个向度递次展开分析：
（一）逻辑向度上，“法人实在说”仅为“面向”描述而非“本质”界定，不足以作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础
有观点认为，“无论相对人是否知悉法定代表人超越权限，公司担保的效力不受影响”，并将其理据立于“法定代表人作为公司机关，是公司的组成部分，公司代表以公司名义为法律行为，即为公司的法律行为”，[20]这实际上是以“法人实在说”作为拒斥无权代理规则类推适用的逻辑基础。该等观点合理性几何，有待回溯检讨“法人实在说”在机关行为性质界定上的功能意义。
“法人实在说”将机关视为其法人之组成，预设机关与法人之间内在统一。通常情况下，机关以法人名义行为，即法人以自己名义行为，无须在法律行为一般规则之外另设规则予以约束。对此，有学者指出：“对于法人的机关行为，无需使用许多代理法方面的规定，因为机关行为的本质性后果，已经产生于一般的、法律行为方面的原则”。[21]
虽然机关在抽象层面上与法人内在一致，但是实际负责机关运作的人却往往怀有与法人不一致的利益取向。机关无从违反对公司的忠实义务，但实际运作之人却有此可能。考虑到“法人实在说”的预设局限，上述依托于法律行为制度的一般规范模式无力回应越权代表这种“自己打脸”的困惑，亦无法承载由此“溢出”的风险。如涉恶意相对人，上述风险的“溢出”会呈现出其极端的面目：一方面，相对人没有充分调用风险干预能力，明知法定代表人越权，却放任公司承受越权代表所致法律效果；另一方面，公司所有权人只能额外投入巨量控制成本对冲代理风险，因为法定代表人履行能力有限，公司往往难以依赖事后追责填补损失。
越权代表情况下，法定代表人自我意志也与法人意志呈现出分化状态，前者之存在便在利益格局之中逐渐显现出来，两者之间关系的本质因此更加近似于代理。如果“法人实在说”是通过抹消法定代表人作为自然人的存在，来维持机关与法人之间的内在统一，[22]那么在越权代表问题的处理上，便有必要反向在意思表示层面强化其自然人的维度，以使其行为能够从法人行为的范畴中分离开来。
正因“法人实在说”对现实利益格局的解释局限，及对相应规制需求的回应乏力，通说并不期待“法人实在说”能够为机关行为性质提供一般性的分析基础。在完成伦理意义上的历史使命之后，其地位便从“一言蔽之的本质界定”，退居为对法人与机关关系的面向描述：“称机关行为为法人自身行为，更多是一种比喻”。[23]“在今天，法人在社会中的地位已经确立，相应的法律技术也已经完备。在这种情况下，继续作这样的争论已无意义。至少，法人拟制说与法人实在说哪一个正确这种问题的设定方法，只会误导对法人制度的理解。两者只抓住了具有多面性的法人制度的一个侧面。其实，应当将两者统合到一起考虑”。[24]同采“法人实在说”的德国，亦认为机关代表法人“虽与意定代理或法定代理在构造上存在差异，但它完全可适用关于代理的一般规定”；[25]日本法上，亦不否认在“法人实在说”基础上，仍有讨论“可以在多大范围内将代表人行为看做代表法人自身行为”的余地。[26]如此，类推无权代理规则，不是“源自域外法律解释经验的路径依赖”，[27]而是各法域学说对代表制度本质形成的相当程度共识；以维持对“法人实在说”的严格逻辑一致作为规则解释的预设目标，反而更像是一场逻辑游戏。
虽然“法人代表说”不足为据，笔者却不因此否认对代表制度另作构造的实践价值。现行法采民商合一体例，民事代理制度未能对商事语境下相对人信赖保护予以特殊关照。撇开上述观点中法人实在说之“假托”，其背后的商事特殊价值考量及近似于德国法上“代理权滥用理论”的抗辩权设计仍有进一步讨论的必要。
（二）功能向度上，体例论争，无碍于承认代理权限制之处殊途同归
纯粹基于商事交易的现实需要（而非“法人实在说”），德国早先形成了概括商事代理权（经理权）不受限制的历史传统。1861年德国旧商法典规定：“法律明文规定代理权之范围，代理权之范围亦不能加以限制”；[28]新商法典第四十九条亦对经理权范围予以强行性规定：“授权事实由进行营业经营所产生的诉讼上的诉讼外的一切种类的行为。”[29]《有限责任公司法》第三十七条规定：“关于业务执行人代表公司权限的限制对第三人不具有法律效力。此规定特别适用于如下限制：仅对某些交易或者某些种类交易有代表权……或者需要股东或公司的一个机关对个别交易予以同意。”[30]
基于代理权之抽象性原则，[31]德国法将委任关系（内部关系）与授权行为（外部关系）区别开来，赋予授权行为以独立性，[32]从而使代理权相对于第三人而言完全不受限制。但是，赋予授权行为独立性之目的在于信赖保护，该独立性亦仅在此目的实现上有其正当性。因此信赖保护之必要性所在便是授权行为独立性的射程所限。相对人如为恶意，则难称具有合理信赖，因此不应获得信赖保护之优厚待遇。为此，德国法通过学说与判例，逐步发展出基于权利滥用原则的严格抗辩规则，又称代理权滥用理论。[33]
代理权滥用理论得以在德国滥觞，与德国体例所采代理权不受限制之规范模式密不可分。然而该等规范模式并非是代理法上信赖保护的唯一选项，德国体例事实上亦并未被其他大陆法系国家所广泛接受。有学者归结成因：“系其他国家未如德国严格区别代理人依外部关系对相对人所得为者，与基于基础关系对本人所应为者。”[34]正如弗卢梅所言：“就法律规则的制定而言，人们本可以将义务拘束置于代理权之中，换言之，一国完全可以一般性地规定：只有当代理权的形式符合义务要求时，代理权才会存在。而只不过是德国没有采用这一思路。”[35]“对代理权限制不可对抗善意第三人”的规范模式，反而更受多数国家采纳。[36]对于多数国家所采规范模式而言，代理权滥用理论之适用即便仍有空间，也仅局限在非常狭窄的领域之内。
颇耐人寻味的是，即便是在德国法上，仍有不容忽视的一派观点认为：因本人主张禁止权利滥用之抗辩，代理人应处于如同无代理权之地位，从而类推适用无权代理规则。[37]对此，弗卢梅认为授权行为独立性受到代理权滥用的限制，从而将代理权滥用纳入到代理法范畴当中解决。[38]在代理权滥用且相对人非善意的场合下，授权行为独立性被相对化。[39]委任层面的义务约束（法律上之“应为”）因此得以切入至外部关系之中，对授权层面之代理权范围（法律上之“得为”）予以限定。代理权不受限制之体例尚需寻求对代理法范畴的归入，使“代理人处于如同无代理权之地位”；在既有范式承认代理权限制的情况下，并无必要刻意引入代理权滥用理论进行改造。
（三）传统向度上，合理进路当对历史与体系怀有必要体恤，遵循承认代理权限制之既有范式
无论是因未能厘清相关概念的无意而为，还是出于实质公平的刻意技术处理，前述这种将义务拘束绑定于代理权本质的处理方法，在我国司法实践中长久贯彻着。如在(2012)民提字第208号中，最高院认为：“在孙跃生不能提供股东会同意证明的情形下，绣丰公司根据协议内容理应知道孙跃生的行为不是为机电公司经营活动所从事的职务行为，而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产行为。”[40]类似进路常见于司法实践，[41]归纳其共有逻辑：以内在义务拘束识别授权表征，以内部职务推定外部授权，超出内部职务之范围，即应认定为超越权限。[42]
该等进路的基础或可追溯到《民法通则》第三十八条规定的“代表行为是法定代表人依据法律和章程规定行使职权的行为”。依章程规定之职权所为方构成代表行为，其反面解释正是对上述进路底层逻辑的映衬：逾越章程规定的职权，即为越权行为。此处“职权”，上述“职务”，抑或是裁判中常见的“职责”，本质都是在对公司内部委任关系层面的内容界定。
如果说在《民法通则》时期，上述处理思路在法律依据上尚有明确的抓手，在《民法总则》颁布后，则面临法律解释上的困难：《民法总则》第六十一条第一款调整了《民法通则》表述，删除了“职权”一词。由此引出问题：法定代表人超越职权实施的行为，是否仍为代表行为？超越职权行为与《合同法》第五十条规定的“越权代表”又有什么关系？
从《民法总则》起草过程看，《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》曾沿用《民法通则》表述。对于正式颁布版本所采表述，最高院认为“除个别文字表述的调整外，承继了《民法通则》第三十八条规定”。[43]而立法本旨上，该条本质在于排除“总括和不可限制授权”的错误思路影响，认可机关内部权限分配及对代表权设置必要限制。[44]该等限制，并非纯粹内部意义上的，对法定代表人对外实施的相关行为亦有规范意义：“团体法上对代表权所施加的法定限制，客观上要求我们改变审判实践中‘代表人签字就是法人的行为’‘（代表权限制）不影响法人在外部关系中行为的效力’等形式主义思维……按照民法通则的规范路径，法定代表人的经营活动由法人承担民事责任，审判实践中往往会借助职权行为和个人行为的区分来判断责任承担的主体，在民法总则颁布后，在审判工作中还有无必要再对代表人的行为是职务行为还是个人行为加以区分？我们认为，从体系解释的角度，虽然本款没有使用职务行为的文字，但在判断代表人行为是否应当归属于法人时，首先应当着眼于是否为职务行为。”[45]“本条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。该款适用以第一款为前提，即只有法定代表人在法律或者法人章程规定的权限范围内以法人名义从事民事活动，其法律后果才由法人承受。法人超越法律或者法人章程的规定行使代表权，构成越权代表。”[46]
最高院的理解，实质上为内部职权限定赋予了公司外部关系层面上的规范意义。“有违内部职权约束，则代表行为原则上不应视为法人行为”的思路，已划定了我国现行法与德国严守授权行为独立性之规范模式的明确分野；[47]自《合同法》第五十条始，我国引入了“除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效”的越权代表规则。全国人大法工委在对该条的释义中，既基于法人实在说的本质，重述代表行为即法人行为（“法定代表人本身就是法人的组成部分，法定代表人的行为就是法人的行为”）；但同时也明确了代表行为亦能构成“越权”，职务范围即代表权限（“其执行职务的行为所产生的一切后果都应由法人承担”），在相对人恶意情况下则合同不生效力之后果（“同相对人知道或者应当知道法定代表人的行为超越了权限，而仍与之订立合同，则具有恶意，那么此时，合同就不具效力”）。[48]可见，《民法总则》颁布后，其第六十一条第三款延续了原有处理思路。
现行法已明确承认公司委任关系项下义务拘束对公司外部授权行为的规范意义，从而将代表权限制作为法定代表人行为效力及相应信赖保护机制构造的基础。虽与德国体例“有异”，却不能因此得出现行法所取进路“更劣”的结论：其模式“由支配表见代理法则之权利外观理论接手，透过权利外观理论之操作，较能因时制宜，而又较无因说更符合具体公平之弹性空间”，如学者评述“允执其中，谁曰不宜”。[49]
三、承认代表权限制的基础上，《合同法》第五十条的要件构造拆分
《合同法》对“越权代表”另设专条规定（第五十条），由此产生如何协调其与“表见代理”规定（第四十九条）之间关系的问题。对此，最高院以往裁判在处理《合同法》第五十条适用时，基本上维持了与第四十九条相似的进路；[50]特别是在《民法总则》颁布后，最高院更态度鲜明的表示支持对越权代表类推适用无权代理规则，[51]似将第六十一条第三款视为对表见代理规则的复述。然而，泛论“能否类推适用”无权代理规则显得大而无当；相比于“能否”类推适用，关于“何种程度上”或者“何种范围内”的讨论或更能切中现实所需。
广义“无权代理”规则有狭义“无权代理”与“表见代理”之别。[52]前者系通常所称无权代理；后者虽为无权代理，但赋予了相对人选择主张有权代理之权利。对所谓越权代表“类推适用无权代理规则”的检视，有必要对狭义“无权代理”与“表见代理”区别分析（此部分先就“表见代理”进行讨论，狭义“无权代理”于第六部分分析）。对于“表见代理”之构成，除了需要符合代理之一般特征，另须满足以下要件：权利外观，本人对权利外观形成具有可归责性，相对人对权利外观产生善意信赖且无过失。越权代表场合下，表见代理规则应当如何类推适用，要件构造应当如何把握，仍有待进一步研讨、拆解。
（一）权利外观：表见代表仍须满足此一构成要求
《民法总则》第一百六十二条规定，代理行为在“代理权限内”实施，方对本人发生效力；相应的，第一百七十二条对表见代理明确要求“相对人有理由相信行为人有代理权”。对于越权代表，《民法总则》第六十一条第二款仅规定以行为时的名义作为法人承受法律后果的条件，而未明确以“代表权限内”为前提。
据上述表述差异，是否可作推论：构成表见代表无须具备“权利外观”？对越权代表作效果归属之例外规定的正当性在于信赖保护。信赖若要有所附丽，构成必然包含“权利外观”。[53]置于这一逻辑必然之下观照，表见代表与表见代理并无本质不同；然而，亦不可否认，在权利外观要件的把握上，两者略有差异。
代表权是概括授权：“在机关代理的情况下，法人只能通过代理人参与法律行为上的交往，对代表人的代理权限制，总是同时限制法人的行为能力。机关代理因而原则上享有不受限制的代理权。”[54]换句话说，概括授予代表权，是维持法人行为能力实现条件的客观需要。基于该等法律明定的概括授权，相对人足以产生对法定代表人的系统信赖。[55]在越权代表规则已明确上述行为主体与法律效果归属之区隔的情况下，“法定代表人”不再作为机关，而是作为一种表征权能的外观，在构成当中继续发挥功能意义。只不过，法定代表人之身份作为权利外观而言自然更为显而易见，[56]从而在客观上影响着举证责任强度要求：通常情况下，如已具备“法定代表人”身份，便推定存在概括授权，无须其他信赖保护基础。
但是，在涉代表权法定限制的场合，因相关限制推定为相对人所知悉，法定代表人之概括授权便不及于所限定事项。“法定代表人”因此丧失了其作为概括授权表征的外观意义，弱化为“权利外观”要素之一。在此情况下，越权代表对于权利外观之要求已与表见代理无异，除非相对人能够证明存在法定限制所涉特别授权之权利外观加持，法定代表人身份并不足以构成权利外观。
（二）本人可归责性：表见代理之相关争议对越权代表影响有限
表见代理是否要求本人可归责性，历来便存在极大争议。《合同法》第五十条文义不明。自立法背景看，当时倾向性意见并不赞同将本人可归责性纳入构成要件，[57]全国人大法工委《释义》观点可作为印证。[58]最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《指导意见》”）第13条未明确将本人可归责性作为独立要件；第14条虽涉部分本人因素，却是在相对人“善意且无过失”意义上进行的列举。《合同法解释二》第十三条虽未直接对相关问题予以规定，但在《理解与适用》对应部分，最高院所持观点与上述《指导意见》基本相同：本人可归责性相关要素并非独立要件，而应纳入相对人“善意且无过失”中认定。[59]
相关争议甚至在《民法总则》颁布之后仍然继续。《民法总则》第三次审议稿第一百七十六条曾对本人因素明确列举，但最终通过的第一百七十二条并未采纳该等方面，反而延用了《合同法》第五十条表述。有观点据此认为，《民法总则》再一次明确了，现行法未将本人可归责性作为独立要件。[60]这种将本人关联性视为相对人合理信赖因素的进路（下称“新单一要件说”），[61]虽颇具实践基础（在取向上，与现行法文义及最高院持有的倾向性思路更为亲近），但未能很好的回答以下问题：“相对人信赖”之形成当然在一定程度上受到本人因素影响，但这是否意味着，“相对人信赖”作为一个构成要件有条件完全吸收本人可归责性判断之功能？
“相对人信赖”只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其请求权的问题，而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受的问题。[62]诸构成要件各自认领预设功能，该等功能决定了各构成要件所能承载价值评价的逻辑限度。忽略此限度，企图在有限功能之内完成价值评价的整体工作，势必会扰乱制度的内在秩序，影响系统目标的最终实现。如就单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书作为权利外观之情形，[63]其形成原因是基于盗用还是借用，虽直指“与本人关联性”，却难以在相对人信赖层面获得充分考量：在相对人仅负担有限注意义务的情况下，盗用不必然会影响相对人信赖之构成；[64]但如对盗用情形完全不作考量，又明显对本人不公。然而，期待通过相对人信赖这一要件内部消化，完全排除盗用情况下的表见代理构成，则只能一般性的对相对人课以更高程度的注意义务。这不仅将抵触代理制度设计之目的，还会在商事代理场合违反商事行为重视交易迅速之基本要求。[65]鉴于此，更为妥当的制度选择是，由作为独立要件的本人可归责性承载本人向度的价值分量，并通过与相对人信赖的交互措置实现价值分量上与相对人向度的平衡。[66]
在承认本人可归责性之独立要件地位的基础上，风险归责原则在体系与功能上更可采；具体到越权代表类推场合，风险归责之利益衡平在客观上亦与司法实践取向更为贴合。法定代表人身份经由登记对外公示，法定代表人更换情况下公司负有变更工商登记之法定义务。因该等义务违反而致使权利外观延续的，本人通常而言具有过错，但其可归责性之判断并非基于过错，而仍基于交易上的风险分配。在法定代表人之概括授权受有法定限制的情形，该等风险规则之功效可获更充分之揭示：就上述代理情况下因伪造、盗窃、遗失而生的权利外观，基于风险归责原则，通常认为本人不具有可归责性，因为其并不具有风险防免上的显著成本优势。但是，在代表情况下，因法定代表人与本人之间存在特定职务关系，本人原本有条件通过内部组织关系对法定代表人实施约束；又因其组织管理并非单纯针对无权代理行为（尚包含其他代理风险），其对无权代理之防免成本因此可获摊薄，通常认为本人组织缺陷引起的风险是被代理人的内在风险，本人因此具有可归责性。[67]这一基于风险归责原则的必然推论，使得在越权代表场合本人的可归责性几乎是可以推定的，其最终结果在客观上已与否认本人可归责性独立要件地位的“单一要件”几近相同。鉴于此，虽然表见代理的本人可归责性争议仍将在未来一个时期持续；但是，越权代表场合下本人可归责性既为推定，该等争议并不易传导至越权代表构成层面的判断。
除去上述权利外观、本人可归责性两项要件之外，越权代表类推适用表见代理规则另须满足“相对人善意”的要求。对该等要求之分析，笔者拟置于争议较为集中的公司担保效力问题展开。原因在于，《公司法》第十六条牵连下的极端适用场景更具典型意义，不仅能够真正凸显问题本质，也为制度配置与解释方案提供了绝佳的“试验”条件。《公司法》第十六条作为争议核心，其对“相对人善意”认定的影响（本文第五部分），首先取决于在《合同法》第五十条的适用框架之内《公司法》第十六条是否具有外部规范意义（本文第四部分），以下讨论也将自此展开。
四、《合同法》第五十条的适用框架之内，《公司法》第十六条的外部规范意义如何实现
如前文所述，虽然“强制规范识别说”因历史使命完成而谢幕，但“内部规则说”并未一并退场。这意味着，《合同法》第五十条引入的障碍虽被排除，但《公司法》第十六条是否当然具有外部规范效力、当然能够适用《合同法》第五十条之但书，仍然存在疑问。本部分即对《公司法》第十六条转接《合同法》第五十条的基础和进路进行讨论。
《公司法》第十六条所蕴含的管控意旨必然要求其具备强行性（否则连“内部规则说”所强调的内部决议机制都无从规范），争议只是在于：
（1）《公司法》第十六条强行性应否扩张至代表行为层面，从而使其取得对公司外部关系的规范意义？
（2）如应赋予《公司法》第十六条规范意义，则应在何种进路或者框架下展开？是一般性承认代表权限制的外部效力，配合权利外观法理对相对人信赖施以例外保护？还是原则承认代表权不受限制，根据诚信原则以禁止权利滥用为由提出抗辩？
对于（1），同持“内部规则说”的学者之间亦存在分歧，部分学者奉《公司法》第十六条“原旨”，[68]对其外部规范意义予以绝对否认；即便仍认可公司担保外部关系应依据《合同法》第五十条处理，但如果无法转接《公司法》第十六条，《合同法》第五十条的适用无异于“空转”而仅余留其形式意义；民法背景学者亦有认可“内部规则说”者（为便于指代，对此持类似立场学者，笔者姑且称为“内部规则说”之“改良派”），但一定程度上接受相对人信赖利益保护的射程限定，理据虽不必然基于德国授权行为独立性之严格贯彻，但规范模式实质上参考了德国的“代理权滥用”理论。[69]对于（2），观点论争主要在“内部规则说”中的“改良派”与“代表权限制说”之间展开。“代表权限制说”认为，《公司法》第十六条的外部规范意义应当在《合同法》第五十条的适用框架内实现。[70]其观点亦为司法实践认同。[71]
对于上述两个层面的争议，笔者认为：
1.自其法律本质而言，担保行为系属无偿。担保作为无偿行为，虽可能伴有利益补偿，[72]但该等补偿本质上并不必然归于公司，因此不能当然推定符合公司利益。作为一种类型化交易形态，公司担保本身即在一定程度上表征了代表行为偏离“公司经营之必要”之风险。也正是基于此种考虑，美国法上曾确立有“至少在对于公司经营或者目标实现没有合理必要的情况下，[73]如欠缺法律或者章程明确赋予的公司权力，公司没有权力仅出于第三方利益而为第三方交易提供担保”的一般规则。[74]
对于上述规则，有学者以“越权”规则（Ultra Vires）及“推定通知”规则已遭废除为据，主张能够代表立法发展趋势的先进法例已放弃了相关外部规范意义。笔者并不否认，上述规则通常确被认为是“越权”规则的具体运用；亦不否认，美国部分州在模范公司法（MBCA）[75]影响之下已启动立法改革，通过废除“越权”规则对相关抗辩的适用予以限制。但须在此明确的是：
（1）并非所有州，均已采纳MBCA在越权规则上的处理模式；即便在确已引入对基于越权规则之抗辩的限制的体例之中，亦有部分州在相对人明知公司对外提供担保权力受限情况下，对基于越权规则之抗辩予以保留；[76]
（2）越权规则处理的是公司权力范围的问题，即便公司权力范围因越权规则废除或者限制而扩展，也不意味着机关权限不再受限，因为越权规则不解决机关是否恰当行使公司权力的问题。[77]公司对外担保不因违反越权规则而无效，仍有可能因为机关越权而构成无权代理。[78]
（3）推定通知规则实质是越权规则的延伸，推定的基础是“公司成立时所提交材料”，[79]指向是公司权力的意定限制，而非法定限制。[80]这使得，即便推定通知规则适用因部分州对越权规则的废除而受到相应限制，关于机关权限问题的相关讨论，并不因此而丧失现实意义。[81]
2.对于《公司法》第十六条所属法定限制，比较法例均认可其具有外部规范意义，而我国现行法在《民法总则》颁布之后对此亦有明确规定。
（1）虽然各国取用之进路迥异，但在善意信赖应作相对人保护之限度的问题上，却始终维持最低限度共识，特别是在明知代表权设限之场合，更绝对地排除了对相对人施以保护之必要。内部义务拘束既可因相对人明知而被赋予外部规范意义，被推定知悉的法定限制亦应作相同处理。[82]正鉴于此，1968年颁布的《欧盟公司法第一指令》虽原则承认对外代表权限不受限制（第九条第二款），[83]但仍允许各成员国例外就代表权设定法定限制，并承认其对相对人的对抗效力（事实上，各成员国也确实在此问题上都设置了第三人与代表公司行为的董事之间冲突处理的底线）[84]。学者有以英国2006年修订《公司法》第40（1）节作为“内部规则说”的支持依据，但实际上该节规定是英国为实施上述《欧盟公司法第一指令》第9条规定而引入，[85]难称英国公司法上排除了法定限制的外部规范意义。通常被认为推翻原有“推定知悉”规则的“特昆德”规则（Turquand Rule），其适用情境也仅限于内部限制。[86]
（2）我国现行法在《民法总则》颁布之后亦有明确。《民法总则》第六十一条第三款将“不可对抗善意第三人”之范围限定在“法人章程或者权力机构对法定代表权的限制”，而对原本包含在《合同法》第五十条之概括“权限”的法定限制排除在外。[87]《公司担保司法解释（征求意见稿）》【下称“《公司担保司法解释（稿）》”】中亦明确了“公司担保权限法定限制之推定知悉”的规定，“相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。”[88]该等法定限制实质性纳入到相对人信赖构成的影响因素当中，从而为相对人信赖之认定预埋了基准：公司担保须经有权机关决议，则未经决议将致法定代表人概括授权受限。法定代表人单以其身份不足以形成能够支撑相对人信赖的权利外观，而只有配合可视为法定限制已获满足之表象，相对人才可称得上是“善意”。
（3）违反《公司法》第十六条之法律后果定位，取决于现行法选取的代表行为规范模式，亦应依循民法规则体系之内部协调统一。以代表权限制作为外部关系规范进路，却将《公司法》第十六条置于代表权限制规范的范畴之外，则对恶意相对人的袒护将远超信赖保护之必要，在前已有详述。采类似体例者，如“台湾公司法”第十六条，有“公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人”之规定。通说认为违反该条后果应为无权代理，亦即视该条为业务执行人代理权限制的法定限制，[89]足可作为参考。《公司法》第十六条第二款规范对象为关联担保，其本质为对“利益相反交易”的规制，而与自己代理、双方代理同。[90]在《民法总则》第一百六十八条未将自己代理、双方代理归入权限内“代理权滥用”而赋予“无权代理”之后果的情况下，[91]《公司法》第十六条第二款定性亦应作相同理解；其第一款又在规范模式上与第二款相同，自然应作为代表权限制规范一体把握。足可作为体例参照的，日本民法（债权法）改正检讨委员会在其2009年发表《债权法改正的基本方针》曾考虑引入“代理权滥用”理论对原有第一百零八条（“自己代理与双方代理”）进行改造，[92]但2017年通过的新修订民法不仅维持了判例观点，对其无权代理后果加以明确，甚至新增了第一百零七条，一概将代理权滥用归入无权代理范畴。[93]
（4）在此特别需要指出的是，区别于传统民事代理，就法定事项之特别授权，《公司法》设定有明确的程序限制。相对人本已无须在欠缺必要参照的情况下，深入探知内部委任关系中的本人利益。[94]以客观的、形式上的决议审查代主观、实质的本人利益探究，程序限制满足，即认为合乎本人利益。某种程度上讲，引入决议机制之程式限定，使得相对人对内部委任义务约束审查成本总体可控，无扰交易安全与效率。
如此，虽然《公司法》第十六条的目的是为了直接规制公司内部关系，但该条在公司法维度之上的组织法定位，并不绝然排斥其在交易法维度上具备的外部规范意义。甚至说，如上所述，现行法已确立以代表权限制为基础的外部关系规范进路，而代表权授予必然依赖于组织构造与运作，则其规范进路之展开必然要求对内部组织法或者管理法规范的调用。就目前新近立法及司法实践发展趋势而言：《民法总则》第一百五十三条但书之“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，便是为此所作的“转介”准备。代表权限制规范因构成法律行为外部之法律框架而具有强行性，学理又称之为“框架法定”。[95]比较法上通常将此类规范归入“单纯强行规定”，因其所具有的“法律行为上形成力或处分力之限制”本质，而与规范对象须为（或不得为）某外部行为的“强行法之行为规范”相区别。如违反“强行法之行为规范”，则处于《民法总则》第一百五十三条前段射程内，“因其仍在私法自治范围内，法律行为是否受允许的问题，若违反则应认定无效”；如违反代表权限制规范，则处于《民法总则》第一百五十三条但书范畴内，“因单纯强行规定是对私法自治之直接限制，其已非私法自治之范围，是有无法律上可能性的问题”。[96]“其‘不符合’通常只是无权而不生效力，和因为违反行为义务而受到无效评价情形不同，不宜并论，只要得到有权者追认或嗣后满足条件即可补正，从而和受到法律秩序非难的违法行为因无效而根本无补正可能是两回事”。[97]对此，最高院亦在其《理解与适用》中明确了《公司法》第十六条的权能规范定位，[98]新近出台的《纪要》亦重述了这一观点。[99]这架设了《公司法》第十六条与《合同法》第五十条在适用上的逻辑牵连，[100]亦明确了《公司法》第十六条在“相对人善意”认定上的功能意义。
五、承认《公司法》第十六条之权能规范定位的基础上，《公司法》第十六条外部规范意义对“相对人善意”认定的影响
《纪要》的颁布为未来一阶段司法裁判划定了相对人“善意”判断的基本路径与取向。然虽以盖棺定论为追求，所立之规却没有达到社会期待的确定性：相对人是否负有章程审查的一般性义务？关联担保在善意判断标准上的“区别”应当如何把握？上市公司提供担保又该如何界定相对人之审查范围？
具体适用中的诸般困惑，实质反映了这样一种境况：相关问题处理框架即便已大体获得矫正，但仍不足以使目前公司担保效力规则体系真正具备实践层面上的可用性。未竟之功有赖个案裁判经验积累形成的外部滋养，但更依托于规则内在肌理的纯化与厘清。
（一）混沌初开：《纪要》规定所涉诸多争议仍待解
就非关联担保之相对人审查范围，《纪要》第十八条第一款后段已作明定。[101]正式文本虽然对征求意见稿表述进行了调整，删去了“对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查”中“二者之一”之表述，但仍然保留了“董事会决议”与“股东会决议”之间的“或”，从而在逻辑上维持了征求意见稿的进路选择，由此可反推相对人审查范围应仅限于决议。因为：如一概将章程纳入审查范围，则相对人便确知章程项下规定的有权决议机关无疑，有权机关之外其他机关所作决议自然不再能构成其信赖基础，也就不可能允许“任一皆可”的局面存在。比照《公司担保司法解释（稿）》第六条第一款之表述，[102]最高院在进路选择上的转向至为明显。
但紧随其后，正式文本将征求意见稿中的“决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定”修改为“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”，又使得审查范围陷入模棱两可的状态：该条项下审查对象，乃“与章程的规定”是否相符，参照既在决议之外，相对人积极义务之指向便不可能局限于决议本身。如相对人不负有章程审查之积极义务，又如何能够确认“同意决议的人数及签字人员”是否“符合公司章程的规定”。[103]然而，倘正式版本有意回归以往进路，将章程纳入审查范围，即便未作类似于《公司担保司法解释（稿）》第六条第一款之明定，至少不会再刻意引入第十八条第一款后段但书（“但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”）。该但书自征求意见稿，到上会稿，再到正式文本，始终如一，与上述“董事会决议或者股东（大）会决议”之表述，共同划定了《纪要》对相对人审查规范模式之底线。但是，若以此“底线”作为预设，如何才能赋予“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”这一表述以实质性的功能意义，避免因为一概排除章程审查而使之沦为一纸空文？否则，上述解释必将因此被削弱，难以在论争之中坦然立足。
（二）逻辑背反：《民法总则》第六十一条第三款的区隔束缚与《公司法》第十六条的意旨实现
法定代表人基于其身份而享有概括授权，因此相对人本不负有进一步审查其代表权限制之义务。但《公司法》第十六条引入决议要求之法定限制，而法定限制推定相对人知悉。因此法定代表人之身份便再难以支撑其信赖基础，须公司另做决议以加持权利外观。
法定代表人授权基于有效成立之决议。逻辑上，决议只有经过审查，且经过审查被认为有效成立，方足以成为权利外观。然决议存在瑕疵与否，标准则在决议之外，取决于其是否符合其他内部限制，尤其是章程约定。至于相对人在何种程度上需要深入公司内部限制对决议瑕疵予以审查，则有必要回归瑕疵决议对外效力这一问题进行讨论。
公司担保决议瑕疵，见于可撤销、无效及未成立三种情形。就可撤销与无效，《公司法司法解释四》第六条（随后亦经由《民法总则》第八十五条引入一般规定）已有明定；[104]就未成立，第六条文义虽未涵盖，但比较法上采三分说者（如日本），体例上实对决议不成立之情形作一体把握，未在对外效力处置上另作区分。[105]该第六条但书（“不可对抗善意第三人”）之定位与功能，亦可参考比较法上类推适用代表权限制之规则的进路[106]。倘若对《公司法》第十六条详加拆解，其作为法定限制虽涉公司决议，但该等限制却非以决议或者章程作为依据，因此所指向者并非章程或者决议对代表人授权直接设限之情形。然而，对法定限制所涉之决议（如有瑕疵）的对外效力把握，仍可类推《民法总则》第六十一条第三款项下代表权限制之规则。此即《纪要》第十八条援引《民法总则》第六十一条第三款作为相对人审查范围划定依据之正当性所在。
根据《民法总则》第六十一条第三款，以公司章程对代表权设限，不得对抗善意第三人。[107]这一思路，一定程度上迎合了主流进路：比较法上，排除相对人对内部限制的任何调查义务（即便能够通过公司登记簿获知相关信息），只有相对人明确知道的情况下才生效力。[108]基于“社团决议一经作出便推定有效”的预设，[109]对于违反公司内部限制而致决议瑕疵，相对人推定善意，不负先在审查义务。但是，在“善意”界定上，现行法之取向又存在些许差异：通说认为，相对人“善意”非限于“明知”，更将“应知”涵盖在内，因此仍在一定限度内保留了对相对人课以注意义务的余地。
具体到公司担保场合下，《公司法》第十六条之法定限制将公司决议纳入权利外观范畴。作为权利外观的公司决议，虽不以客观上有效为必要，但从信赖保护本旨出发，至少应当具备足以支撑其外观地位的基本要素，从而与“非公司决议”相区别。鉴于决议的形式性，其基本要素之构造须围绕程式展开，从而与公司决议成立要件（称之为“决议”的最低标准）相呼应，这便要求相对人在一定范围内负担对内部限制予以核实的义务；又基于《民法总则》第六十一条第三款之推定“善意”，其基本要素之构造应与“重大过失”之程度相契合，[110]该等核实义务应严格限制在足以维持决议外观的范围之内，以避免对交易秩序的过分干扰。此间公司内外区隔突破之合理限度划定，亦曾为德国法上代理权滥用理论发展过程中面临的困惑，其经验因此显得弥足珍贵。
（三）他山之石：引入“显见性”规则为相对人审查范围“划线”
就德国法上代理权滥用之构成，较早判例认为相对人轻过失已足，随后转为至少具备重大过失。[111]然学理逐渐认识到，基于授权独立性之预设，相对人并不负有先在注意义务。[112]在评价信赖保护之必要时，自不应以相对人责任立论；然信赖保护之射程终归有限，难免仍有划界之需，与其为划界而强设义务，不如回归信赖基础本身作为标准。换言之，在何种情况下能够认为，作为经济理性人的相对方“丧失”了保有其合理信赖之基础；亦即，判断代理人授权外观上存在“显而易见”瑕疵（显见性），[113]足以使相对人怀疑代理人于委任关系之内部受有义务拘束。
经由弗卢梅提出的另一观点连通，前述代理权滥用构造的本质回归，为无权代理规则的革新创造了契机。弗卢梅认为，外部授权作为使代理行为效果直接归属本人之正当性所在，在代理权被滥用的情况下已不复存在，因此可将代理权滥用纳入代理法框架内处理，认定构成无权代理。[114]代理权滥用既归入无权代理范畴，上述“显见”规则便已不再专属于“代理权滥用”，进而获得了更为普适的，在“无权代理”规则框架内的转用潜力：“第三人显然可以从本人与代理人之间的关系中看出代理权不应存在或不应继续存在的事实，或者至少显然可以怀疑代理权的存续。”[115]
虽然我国在立法传统上未承认外部授权之独立性，但是基于商事交易安全保护的特殊政策考量，[116]特别是法定代表人作为公司机关享有对外行为之概括授权的特殊地位，仍有必要遵循国际惯例，[117]原则上排除相对人先在注意义务，这是相关规则构造的理论预设。但这并不等于，相对人交易过程中能够完全不负注意义务，该等义务的基础即便难以归于自身保护之必要，仍可基于交易风险防免控制加以创设，这是体系构造的政策衡平。[118]难点在于，如何实现从理论预设到政策衡平的过渡。
上述“显见性”规则，一方面自授权独立性理论衍生，因此内在契合交易安全保护的政策价值，满足排除相对人先在注意义务的预设要求；另一方面能够在一定程度上明晰相对人义务配置的起点及强度标准，为理论预设到政策衡平之过渡创设条件：相对人之积极义务始于信赖基础“丧失”，但并非所有权利外观瑕疵均能满足使信赖基础“丧失”的充分条件；不仅是义务触发的客观基础，瑕疵亦决定了义务的主观强度，只有足以消解瑕疵引起的信赖基础“丧失”，方可视为相对人完成了相关义务的履行。须注意的是，上述观点并非将“显见”与“非善意”之“过失”等而视之，[119]但不作等视亦不意味着，不能以“显见”作为“过失”认定的客观参照；甚至说只有“显见”作为参照，“过失”才有可能获得前所未有的充实：“显见”之瑕疵足以引起相对人对授权的严重怀疑，相对人为维持信赖保护之基础，便须承担为消解该等严重怀疑所必要的积极义务。如相关义务未获履行，则构成“非善意”之“过失”。鉴于瑕疵之“显见”已然划定义务之强度，其义务违反便至少应在“重大过失”以上。
“显见”规则引入的影响同样反映在“相对人善意”的举证责任分配上。既往司法实践倾向于认为，相对人主张构成表见代理，应就自己善意承担证明责任。[120]但是，自比较法上看，相对人恶意作为权利妨碍事实应由本人举证为主流进路。[121]此一举证责任配置方式，虽确在一定程度上依托于条款逻辑结构，[122]但其分配方式亦能够在待证事实证明的难易性上获取正当性。[123]对于越权担保场合，特别是基于《民法总则》第六十一条第三款之“善意”推定，由本人举证自然更为合理。具体而言，应由本人证明瑕疵之“显见”，转而再由相对人证明已尽消除“显见”之必要注意义务。
（四）天地再造：“显见性”规则之下，相对人审查范围应当如何把握
以“显见”作为“非善意”之“应当知道”的客观参照，可对决议瑕疵依据类型区分判断：
第一种情况：《纪要》第十八条之但书既已将“决议机关”纳入“明知”范畴，因此完全排除了其构成“显见”瑕疵的余地。在任何情况下，相对人都不负有就“决议机关”进行审查之积极义务；
第二种情况：至于“决议机关”之外其他瑕疵因素，既未纳入第十八条但书，便仍有在“显见”范畴讨论的余地；但除非达到“显见”之程度，相对人就其他瑕疵因素便不负有审查义务，否则将与《民法总则》第六十一条第三款“善意”推定不合。
就第二种情况中的瑕疵因素是否构成“显见”，实难概言，具体个案当中足以塑造、影响、消解相对人信赖之事实因素或者政策价值，都会在一定程度上左右个案中“显见”的判断，大致可分为三种类型：
1.已被《纪要》明确排除出形式审查范围的瑕疵类型，原则上不构成“显见”，相对人亦一般不负积极义务；但不排除基于其他因素，相对人仍有必要对该等瑕疵因素予以审查核实之可能。
对此，《纪要》第十八条第二款明确了决议内容审查的“形式审查”标准，随后对“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额”等瑕疵类型予以列举。
从表述的前后衔接来看，该款所列乃已被明确排除出形式审查范围的瑕疵类型。自“等事由”之兜底表述看，具有与所列举瑕疵类型本质特征的其他类型亦有可能被司法实践排除出形式审查范围，从而使相对人免于相应积极义务。但是，对于该等瑕疵类型，较征求意见稿立意鲜明果断的处置思路（“人民法院不应支持”），正式文本中“人民法院‘一般’不予支持”的表述，为法院基于其他因素作出例外认定预留了裁量空间，反而更能体现“显见”规则适用特色。
2.被纳入形式审查范围之瑕疵类型，原则上足以构成“显见”。相对人积极义务应以“必要”作为其限度，审查章程自可消解“显见”，但途径上若已超“必要”之限，则公司章程不应被纳入相对人审查范围。
《纪要》第十八条第一款后段中的“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”紧接前句对审查对象之描述，固然是对内容审查提出的要求，自当被纳入形式审查范围。其要求审查者，乃“与章程的规定”是否相符，参照既在决议之外，相对人积极义务之指向便不可能局限于决议本身。[124]但这并不意味着，只有对章程予以审查方能消解“显见”。
对于工商登记有记载者，因现行法承认公司登记之推定力，相对人自登记获知股东名称、人数等信息，当推定与章程相关记载一致，从而足以消解“显见”，维持其信赖基础。从公司角度讲，《公司法》第三十二条第三款规定公司有及时申请办理工商登记变更之法定义务，因公司未能履行该等义务致使登记信息不实，由此所受损失自无保护必要；以牺牲相对人之信赖为代价，补偿公司可归责于自身之损失，更有悖衡平。
对于法律上有缺省性规定者，《公司法》如设有缺省性规定，应允许公司通过章程约定限制或者排除。根据《民法总则》第六十一条第三款，相对人就该等特约推定“不应当知道”而视其为“善意”，而依缺省性规定界定相关要求。就该等瑕疵类型，决议内容只要与缺省性规定要求相合，便不构成“显见”，不应要求相对人进一步探究章程内容。
据此，将第十八条第一款后段就“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”之审查要求，解释为“相对人有理由相信”更为合理。当然，这也意味着，在公司能够证明相对人通过其他渠道获知章程另有限制（即便未确知章程特约为何），或者相对人应当合理预见章程或另有限制的情况下，决议瑕疵之“显见”因为其他因素介入而凸现，相对人自难推卸章程审查之积极义务。
3.基于监管规范要求或者政策价值等因素，审查章程已构成消除“显见”之必要途径，在此情况下应将章程审查纳入相对人之积极义务范围。
（1）关联担保的特殊处理
《公司法》第十六条所规范的关联担保限于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”的情形。征求意见稿本有意扩张其适用范围，因此对第十六条表述予以修正（“为公司股东、实际控制人‘等与公司有关联关系的主体’提供担保”）。然该等扩张并无立法基础，而部分关联情形不应作为立法意旨所规制之对象亦将涵盖在内（后续条文涉及的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”）。因此，正式文本又回归了《公司法》第十六条模式，将“关联担保”限于公司股东及实际控制人两种情形。这一模式回归，不能说是最好，但紧守立法（将其他关联担保情形纳入第一款规制）而留待日后发展完善，亦不失为现实的选择（此一问题不在本文主题之内，于此不展开）。
与一般担保单纯作为无偿行为对“公司经营之必要”的偏离程度相比，关联担保因存在“利益相反”风险而更显异常。从此角度出发，与其说一般担保与关联担保在“担保”本质上具有一定程度共性，不如说两者在“关联”维度上存在更多差异。进而，在“显见”的判断上对两者的规范模式区分处理，难称没有合理之处。[125]《纪要》亦循此意旨，于第十八条第一款开首明确：“在善意的判断标准上也应当有所区别”。只不过，此处有所“区别”应当如何理解？仅仅是在与一般担保同等审查强度上的瑕疵类型之差，还是说审查强度亦有区别？
依据《公司法》第十六条第二款，关联担保的决议机关恒为股东（大）会，无所谓决议机关的审查与识别；因涉第三款项下回避程序，另须满足“该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之要求。然而，按上述一般担保审查范围之推导思路，关联担保的股东名称、出席数、表决权数等亦均可依据登记信息及公司法相关规定予以推定，不能体现两者在审查强度上的应有差异。
但是，《公司法》第十六条对关联担保的规制，远不能满足公司及债权人利益保护所需。在立法未臻完善、商业交易普遍存在的情况下，相对人应合理预见（或者说，从交易风险有效防免、控制出发，应推定相对人能够预见），公司有可能通过章程对关联交易决议之程序要求设定了更高的标准。如此，即便决议已达《公司法》之要求，亦不能当然排除“显见”；相对人据此仍负担有进一步核实章程的积极义务，从而确保在章程对关联交易设定有更严格程序限制的情况下，相关程序限制在对外效力处理上能够获得贯彻与遵循。
（2）上市公司对外担保的特殊处理
《公司法》第十六条未在规范模式上对封闭与公众公司进行一般分类，但在第一百零四条及第一百二十一条对上市公司担保设有特别规定。2005年中国证监会、银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，下称“《对外担保通知》”）等文件对相关问题作出了更为细化的规定。该规定在原有公司担保效力规则体系当中是否应当享有一席之地？应当发挥什么样的作用？对这些问题实践当中多有分歧。
《对外担保通知》无疑具有强行性，是否能够发生类似于《公司法》第十六条的代表权限制作用，则取决于其作为较低层级规范是否影响其取得权能规范之地位。对此，《合同法解释一》第四条规定的“应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，指向的是《合同法》第五十二条第五项因“违反强制性规定”而认定无效之情形，并不当然适用于权能规范适格之认定。
事实上，即便是在“违反强制性规定”情形下，将转介对象严格限于法律、行政法规在司法实践中也多有不便。虽然确有助于避免因无司法审查而导致的过度行政干预，但同样过度限定了转介范围，导致民法框架内可供援用的公法资源匮乏。[126]该等问题亦同样存在于权能规范之适格判定，乃至更甚。对于无效而言，法院尚可借道《民法总则》第一百五十三条后段、《合同法》第五十二条第四项间接实现管制目的；对于因不符合权能规范之情形则无类似替代，因为至少在文义上，公序良俗条款不能作为权能规范的转介基础。这一局限在上市公司对外担保监管语境下尤为突出。与其阻断权能规范的适用路径，任凭法院径自通过公序良俗条款认定无效，[127]不如复归《合同法》第五十条进路处理，如此无疑在逻辑上更为顺畅一致，利益衡平亦更有充裕的空间。《对外担保通知》相关规定倘作权能规范，与《公司法》第十六条定位无异，作为代表权之法定限制，亦具有外部规范效力。值得探讨的是，上市公司对外担保在审查范围及强度上，是否因其上市公司性质而应被区别对待？宏观上讲，无论是从《公司法》维度上，抑或是《纪要》层面，均未对上市公司对外担保专设模式，而是统一接入公司担保一般规则予以规范；但微观上讲，不能说上市公司性质没有丝毫影响。具体而言可见于两个维度：
其一，《纪要》第二十二条规定，如决议通过信息已获公开披露，相对人相关审查义务便因此获得免除。此间正当性，或为基于上市公司运作更为规范，而行政监管更为严格，因此就上市公司提供担保，金融交易监管秩序的系统保障，加持了上市公司提供担保的权利外观效用。
其二，《对外担保通知》第二条规定了银行业金融机构就上市公司对外担保审查的先在法定义务，推翻了前述“显见”规则的适用基础，进而拉低了“非善意”构成的门槛：重大过失已非必要，轻过失即足。由此可见，至少在银行业金融机构作为相对人的情况下，金融秩序与中小股东权益保护的政策考量对“善意”界定无疑发挥着巨大的影响。
如果结合这两个维度，可进一步得出三个推论：
其一，《纪要》第二十二条似不适用于银行业金融机构。披露仅为《对外担保通知》第二条第二款项下审查内容之一，如单凭披露便可免除银行业金融机构之审查义务，与《对外担保通知》规范本旨不合。而从风险负担角度看，相关交易风险虽由上市公司引发，但上市公司因其股权分散，难以通过公司治理对不当担保行为予以有效制约；反观银行业金融机构，凭借其专业能力与风控机制，相对而言更具优势。
其二，《对外担保通知》第二条就银行业金融机构所设法定审查义务，不能当然扩张而约束非银行业金融机构，乃至非金融机构，否则《纪要》第二十二条将被完全架空。特别是考虑到，《公司担保司法解释（稿）》第六条第三款规定的“上市公司为他人提供担保，相对人依据前两款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准”，曾一度被加入到《纪要》上会稿中（“对于上市公司为他人提供担保，债权人的审查必须以已经公开的上市公司公开披露的信息为准，否则其行为不构成善意。”），而后正式版本又将之全然删去，由此推断最高院或仍希望限制信息披露对相对人审查范围确定的影响。
其三，但须注意，这并非是说信息披露绝无影响。即便在前述“显见”基础上，亦不能完全排除相对人对内部限制审查义务之要求。基于对金融秩序与中小股东权益保护的政策考量，不排除法院会将信息披露作为“显见”判定的影响因素，引入对上市公司担保之审查的区分要求。在此情况下，如不满足《纪要》第二十二条之情形，相对人依旧需要对公司内部限制予以核实，章程因其已获披露而将落入审查范围。
六、未构成“表见代表”的情况下，越权担保的法律后果应当如何配置
《民法总则》第一百七十一条已对无权代理之法律后果予以明确规定。[128]《纪要》征求意见稿曾明确规定“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任”，正式版本却将该部分全然删去。[129]自此，《民法总则》第一百七十一条是否仍然能够作为越权代表处理之参照依据，显得似是而非：如能参照适用，正式版本为何删去该段表述？如已无施展空间，又何谈越权代表“可以”类推适用无权代理规则（毕竟该条是无权代理规则的核心）？
既为“类推适用”，其正当性便以越权代表与无权代理在功能与构造上的相似性为边界；如其间差异足具本质性，无权代理的规则配置便不能照搬套用于越权代表场合。以上表述变动的背后，或隐含着最高院对无权代理规则类推适用限度的认识深化过程。对《纪要》第二十二条与《民法总则》第一百七十一条之间适用关系的摸排厘清，首先有赖于对《民法总则》第一百七十一条的正本清源。基于对无权代理规则配置的必要分析，再转入对《纪要》第二十二条应当如何理解，不难发现：《纪要》从征求意见稿向正式版本的过渡，实际上是规则体系的逻辑重整与统合。
（一）《民法总则》第一百七十一条对无权代理的一般配置[130]
1.第一款中所谓“对本人不发生效力”，应解释为因欠缺代理权，代理行为无法拘束本人。[131]但并非就此当然免除本人其他可能的责任，[132]代理法外依据缔约过失责任的基本原则使本人承担信赖利益赔偿责任亦有比较法上基础。[133]
《民法通则》第六十五条第三款已明定，授权不明情况下本人应对第三人承担缔约过失责任（与代理人之责任构成连带责任）。鉴于此，即便是在《民法通则》语境之下，对其第六十六条第一款[134]作“未经过本人的追认，本人不承担任何民事责任”的反面解释，也是不妥当的；特别是考虑到，《民法总则》已对《民法通则》第六十六条第一款表述予以完善，本人之缔约过失责任自然更不应绝对排除。
2.第三款项下无权代理人责任承担应以相对人“善意”为限。[135]相对人对代理权瑕疵不知情且无过失是无权代理人承担责任的前提条件。此处的“无过失”应作“非因重大过失”解释。[136]
3.第四款应定性为无权代理人责任因相对人恶意而被免除后的缔约过失责任规定。《民法总则》起草过程中，有学者认为《民法总则》第一百七十一条第三、四款同为无权代理人责任之规定。[137]但事实上，将第四款定位为无权代理人责任免除后之缔约过失责任规定更为妥当，[138]虽然缔约过失责任作为代理法体系外的法律后果，不应在民法总则编予以规定。[139]
（二）《纪要》第二十二条对越权担保的特殊规定
1.第一句前段所指“担保合同有效”，是“依据前述3条”作出的认定。结合第十七条“债权人善意的，合同有效”之表述，不难推知，第一句前段是在明确表见代表之法律效果。
2.第一句后段规定“担保合同无效”，不应解释为绝对排除了《民法总则》第一百七十一条第二款之追认权。征求意见稿曾采用“法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表”之表述，从而明确越权代表场合下仍有本人追认之余地。正式版本第二十条直接以“担保合同无效”作为起始，未明确“担保合同无效”是否以未获本人追认为必要。但结合第十七条末尾的“反之（债权人非善意的），合同无效”之表述，似未给本人追认余留空间。但是，越权担保并非一概对本人不利，在本人愿意承受无权代理法律后果的情况下，否认本人追认权既无必要，亦无扎实的正当性基础。如作否认本人追认权之解释，难称合乎立法本旨。
一个可能的解释是，《纪要》所确立者为裁判规范，所指向者是各方已然成讼的格局。公司以越权代表为由拒绝承担担保责任，其“拒绝追认”之意思至为明确，完全可由其诉讼主张推定。[140]法院在处置相关纠纷时以本人拒绝追认作为逻辑预设，其“反之（债权人非善意的），合同无效”之认定思路便与《民法总则》第一百七十一条第二款之追认权并不矛盾。
就“担保合同无效”之法律后果，第一句后段规定“可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”则更具争议。《担保法》第五条作为担保合同无效之法律后果的一般规定，并未提及法定代表人责任问题；但越权代表类推适用无权代理规则之后果，是以法定代表人承担责任作为必然推论的。如何能够在逻辑上实现两者的调和？如“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”，是否意味着法定代表人无须另行承担责任？如公司作为担保人依据《担保法》第五条所承担责任，其责任性质是否又可以追溯到《民法总则》第六十一条第二款项下的“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”？
（1）正式版本为何没有延续征求意见稿表述，直接明确法定代表人应承担《民法总则》第一百七十一条第三款责任？
表见代理中的相对人过失指轻过失，《民法总则》第一百七十一条第三款的无权代理人责任则以相对人非“重大过失”为必要。该等模式区分相对人之过失程度，对其信赖予以差异保护，自属合理。但是在越权代表类推适用无权代理规则的情况下，因表见代表与《民法总则》第一百七十一条第三款无权代理人责任同样要求非“重大过失”，[141]上述规则配置的区分梯度当然被消解掉了。相对人如因存在重大过失而不足以构成表见代表，则亦无可能主张《民法总则》第一百七十一条第三款项下无权代理人责任。如此，对于越权代表而言，《民法总则》第一百七十一条第三款便从来没有类推适用的空间。正式版本删去征求意见稿中“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任”之表述，反而是对越权代表本质的回归与还原。
然而，遗憾的是，最高院在《理解与适用》中并未自上述角度证成其进路取向，反而围绕“法人实在说”构建理据。[142]以“保持裁判思路相对稳定”之初衷，诱发越权代表规则内在逻辑的严重断裂，得不偿失。
（2）相对人无从主张《民法总则》第一百七十一条第三款责任，法定代表人是否无须另外承担缔约过失责任？
随同上述“应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任”，《纪要》征求意见稿将“债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任（即第一百七十一条第四款）”一并删去之举，不禁使人疑惑：这是否意味着法定代表人无须另外承担缔约过失责任？
如果回归正式版本上下文，上述“但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”，指涉的是“债权人请求公司承担担保责任”，而非征求意见稿中的“债权人主张由法定代表人承担相应责任”。适用情境的调整，使得正式版本无从直接援引《民法总则》第一百七十一条第四款之规定；但也正因情境调整，《纪要》不能当然解释为对法定代表人缔约过失责任的绝对排除。
如上所述，无权代理场合下仍有使本人承担缔约过失责任之余地。对于越权担保场合下的公司责任定性，最高院亦似采用此观点。[143]但依据《担保法》第五条，该等责任应以本人有过错为前提。此责任并非以《民法总则》第六十一条第二款为基础。毕竟，第二款是以不构成越权代表为必要。[144]
《纪要》第二十条第二句之“除外”规定明确：在“债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造”情况下，例外排除《担保法》第五条的适用。结合《担保法》第五条的过错要求，该等“除外”规定甚至允许公司在自身具有过错的情况下行使该抗辩。其合理性在于，缔约过失责任亦为信赖保护之延伸，相对人明知法定代表人无代表权而与之展开缔约磋商，实为自甘风险而断无给予信赖保护之必要，绝对排除本人之缔约过失责任并无不妥。
结语
本文缘起于这样一种思考：如果将公司担保效力问题视作一个生命体，而笔者以旁观者的身份去描述其“成长”历程，是否能够为问题的解决提供另一种视角，是否能够更好的呈现其纵深？对于公司担保效力问题在长久论争后仍未解决之原因的探究，或许亦是寻找公司担保效力问题解决方案的过程。
历史维度作为这一过程的“线性”约束，客观要求对既往进路暴露出的认知局限抱以必要同情。观点提出旨在解决其当下问题，而观点为人信奉能够印证其足应当时之需。既往进路的认知局限所在又构成下一阶段进路发展的历史起点，从而将过去、现在和未来接续勾连，譬如《公司法》第十六条定性之演进：原《公司法》第六十条第三款本定位不明，经《合同法》第五十二条第五项转介而明确了其对外部关系的规范效力。为避免其在获得外部规范效力后过度侵扰交易秩序，《担保法解释》第十一条又引入《合同法》第五十条作为公司担保效力问题处理的一般框架。《公司法》第十六条本为《担保法司法解释》第十一条思路延续，所引入法定限制却因《合同法解释二》第十四条的“意外”侵入而被扭曲了本性，越权担保也因此开始面临绝对无效之风险（饶有趣味的是，《合同法解释二》第十四条本为宽缓合同效力认定而增设）。“强制规范识别说“随之应运而生，但因其在逻辑上过分迁就管理性与效力性规范二分格局限定而渐渐无人追捧。相比之下，“内部规则说”更好的化解了该等限定，却又因其为《公司法》第十六条外部规范意义之施展构筑了太过沉重的逻辑负担，以至于在《民法总则》第一百五十三条破除二分格局之后都未能获得充分释放。
历史维度虽能够为问题识别提供“线性”指向，却不能为问题的展开提供基础条件。制度问题是局部的问题，局部只有在整体当中才获得妥当界定。局部之间存在功能上的协调与牵制，而最终取决于系统目标的实现。只有进一步遵循逻辑维度的“体系”限定，问题才能将其内核呈现开来：《公司法》第十六条是否应被定性为单纯意义上的内部限制？即便在定性上被归入内部限制，公司内外之区隔是否如此分明，以至于《公司法》第十六条便必然无从在交易法维度上获得外部规范意义？归根究底，“内部规则说”妄断之误，在于其未能充分理解现行法确立的“越权代表”问题处理之一般进路：赋予公司内部委任关系项下义务拘束以公司外部授权行为规范意义，则内部限制即代表权限制；将代表权限制作为法定代表人行为效力及相应信赖保护机制构造的基础，以类推适用无权代理规则来充实其规范体系。由此，《合同法》第五十条之地位重置问题便摆在《公司法》第十六条定性问题本身之前。
然虽有妄断之误，却不应因此无视其“假托”之实。“内部规则说”无视上述一般进路，刻意强调《公司法》第十六条之内部限制定性，用意何在？若仔细揣摩，当在于引入商事交易场合信赖保护的区分标准。现行法之民商合一体例未能赋予商事语境下相对人信赖以特殊关照，确也是事实。虽《合同法》第五十条适用框架既定，但籍由“类推适用”这一缓冲，构造层面仍有可能实现对商事交易价值的兼顾。其影响是两方面的：
第一，就表见代表而言，主要体现在“相对人善意”认定上。《公司法》第十六条以公司决议作为代表权之法定限制。作为权利外观之公司决议，应至少具备足以支撑其外观地位的基本要素，从而与“非公司决议”相区别。这意味着，相对人需在一定范围内负担对内部限制予以核实的义务。《民法总则》第六十一条第三款项下“善意”为“应知”情形预留空间，恰为此创设了客观条件，但是同时，因其“推定”善意，故应将义务强度控制在“重大过失”的水平之上。但是，“重大过失”并非一个易于把握的概念。借助德国法上“显见性”规则，可以对“重大过失”提供参照标准：一是为审查义务的触发提供客观基础：相对人之积极义务始于信赖基础“丧失”，但并非所有权利外观瑕疵均能满足使信赖基础“丧失”的充分条件；二是为审查义务的履行提供了主观强度：只有足以消解瑕疵引起的信赖基础“丧失”，方可视为相对人完成了相关义务的履行。以“显见性”规则作为客观参照，结合《纪要》相关规定，可在历史维度上对未来“相对人善意”作一大致预判：相对人对内部限制之审查是规范进路选择的逻辑必然，其审查强度设定与举证责任分配已较以往实现了更好的价值衡量。
第二，就无权代表而言，主要体现在越权担保的法律后果配置上。因表见代表之构成要件与《民法总则》第一百七十一条第三款无权代理人责任同样要求非“重大过失”，本为无权代理配置的责任区分梯度（表见代理为非“轻过失”，无权代理人责任为非“重大过失”）被当然消解掉了。相对人如因存在重大过失而不足以构成表见代表，则亦无可能主张《民法总则》第一百七十一条第三款项下无权代理人责任。或可将此视为表见代表制度构造调整的联动影响。法定代表人在不承担无权代理法定责任的情况下，仍须另外依据《民法总则》第一百七十一条第四款承担缔约过失责任。至于《纪要》规定的公司责任“可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”，则可理解为在公司自身具有过错情况下仍须承担缔约过失责任。
注释：
[1]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第82页。
[2] 1993年《公司法》第六十条第三款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
[3]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第61页。
[4]《担保法解释》第十一条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
[5]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第85页；最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第39页以下。
[6] 2005年《公司法》修订伊始，只是删除了原《公司法》第六十条第三款，并未考虑增设公司担保的一般性规定。之所以加入第十六条，全国人大常委会提出的立法理由是：“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，《公司法》对此需要加以规范。法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议增加规定”。详见：全国人大法律委员会副主任委员洪虎：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>修改情况的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。
[7]曹士兵：《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》，载《人民司法》2008年第1期。
[8]曹守晔：《<关于适用合同法若干问题的解释（二）>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第13期。
[9]如1982年台上字第4423号，《民刑事裁判选辑》第3卷第4期。转引自[台]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第330页。
[10]未如《德国民法典》于第一百三十四条规定“虽以无效为原则，但依法律不以之为无效者除外”。
[11] 2012年4月24-25日，最高人民法院民二庭在上海召开全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会，会议上就公司对外提供担保的权限及担保合同效力问题展开了讨论。参会代表的发言反映出，各地法院对《公司法》第十六条特别是对该条第二款的性质……等问题的认识尚不一致。多数代表认为，《公司法》第十六条第二款是管理性规范，公司违反该款的规定为股东或者实际控制人提供担保并不必然导致担保合同无效。参见刘崇理：《全国部分法院公司法司法解释论证及审理公司纠纷案件工作经验交流会综述》，载最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》（总第29辑），人民法院出版社2012年版，第143页。
[12]如在2015年公报案例“振邦公司”案中，最高院认为：“《公司法》第十六条第二款规定……宜理解为管理性强制规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。”
[13]钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期。
[14]梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年3期。
[15]高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。
[16]丁俊峰：《公司决议规则的制度解读和亮点呈现》，载《中国审判》2017年第26期。
[17]施天涛：《<公司法>第16条的规范目的：如何解读，如何适用？》，载《现代法学》2019年第3期。
[18]朱庆育：《<合同法>第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。
[19]《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
[20]邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者，如耿林、崔建远：《民法总则应当如何设计代理制度》，载《法律适用》2016年第5期。
[21] [德]福尔克·博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第13卷），邵建东译，法律出版社2000年版，第547页。
[22]李宇：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第423页。
[23]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第330页。
[24] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第385页。
[25]朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。
[26] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第385页。
[27]邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。
[28] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第73页、134页。
[29]参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，法律出版社2010年版，第22页。
[30]参见胡晓静、杨代雄译：《德国商事公司法》，法律出版社2013年版，第41页。
[31]朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》2012年第3期。
[32] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第107页、118页。
[33] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第382页。
[34] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第116页。
[35] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第938页。
[36]例如台湾地区“民法”第五百五十七条；《瑞士债务法》第四百六十条；《日本商法》第三十八条。
[37]吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，载王洪亮，田士永，朱庆育，张双根，张谷主编：《中德私法研究(15）：民商合一与分立》，北京大学出版社2017年版，第244页、245页。
[38] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第941页。
[39]胡东海：《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》，载《环球法律评论》2019年第2期。
[40]最高院（2012）民提字第208号案，合议庭成员：高晓力、沈红雨、吴光荣。
[41]杨芳：《<合同法>第49条表见代理规则评注》，载《法学家》2017年第6期。
[42]须注意，职务行为虽在《人身损害司法解释》第八、九条中有述及，但是，因侵权法语境下对“职务行为”的界定通常伴有特殊政策考量，难作题述范畴内界定之参照。当然，笔者同样不否认实践中确有法院对此不恰当混用，以致造成概念的混乱。
[43]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第472页。
[44]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第472页。
[45]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第472页以下。
[46]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第474页。
[47]杨代雄：《公司为他人提供担保的效力》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。
[48]胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》，法律出版社2013版，第99页。
[49] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第187页。须注意，这并不是说，在以承认代表权限制的规范模式之下，没有代理权滥用的适用余地。
[50]杨芳：《<合同法>第49条表见代理规则评注》，载《法学家》2017年第6期。
[51]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第476页。
[52]朱庆育：《民法总论》（第二版），北大出版社2016年版，第357页。
[53]杨代雄：《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》，载《学术月刊》2017年第12期。
[54]朱庆育：《民法总论》（第二版），北大出版社2016年版，第330页。
[55]朱广新：《论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护》，载《法治研究》2017年第3期。
[56]杨代雄：《公司为他人提供担保的效力》，载《吉林大学社会科学学报》2018年第1期。
[57]全国人大法制工作委员会民法室主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第154页。
[58]胡康生主编：《<中华人民共和国合同法>释义》，法律出版社2013版，第97页。
[59]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院<合同法司法解释（二）>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第99页。
[60]陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017版，第1229页。
[61]冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学》2016年第1期。
[62] Vgl. Claus-WilhemCanaris, Die Vertrauenshaftung im dutschen Privatrecht, C. H. Bech’ scheVerlagsuchhandlung, Muchen, 1981（Nachdruch）,S。467-471. 转引自杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。
[63] 1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》按照区分行为人使用的信和章是借来的还是盗窃来的而分别作出不同的责任配置：借用的，出借人需要承担责任；盗用的，被盗用主体不承担责任。
[64]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第370页。
[65] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第162页。大陆地区具有代表性的“振邦公司案”（2015年最高院公报案例）中，最高院指出：“《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。”这一思路也为后续最高院规范性文件所继受，如《公司担保司法解释（稿）》第七条、《纪要》第十九条。
[66]对于上述情形是否应构成表见代理，在比较法上存在争议。但是，争议关键所在并非相对人在此情况下是否存在形成合理信赖的客观可能，而是在相对人确有合理信赖的前提下，本人是否可归责。因此，相关争议通常是在“相对人信赖”范畴之外讨论的。
[67]朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期。
[68]施天涛：《<公司法>第16条的规范目的：如何解读，如何适用？》，载《现代法学》2019年第3期。
[69]邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑解析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。持类似观点者，如耿林、崔建远：《民法总则应当如何设计代理制度》，载《法律适用》2016年第5期。
[70]朱庆育：《<合同法>第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。
[71]周伦军：《法定代表人越权行为与善意第三人保护》，载《人民司法》2017年第28期；李志刚主编：《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》，人民法院出版社2019年版，第375页以下。
[72]张谷：《论约定保证期间——以<担保法>第25条和第26条为中心》，载《中国法学》2006年第4期。
[73]《纪要》第十九条对“公司担保无须机关决议情况”予以规定，其中较有代表性的以担保为主营业务，公司为其控制公司提供担保，公司互保三种情形无须决议之逻辑支点，实均在于担保足以体现公司利益，在类似情况下机关决议并非必要。
[74] Louisville,N.A.&C.R. Co. v. Louisville Trust Co., 174 US 552, 43 L Ed 1081, 19 S Ct817, modf’g 75 F 433; Pennsylvania R. Co. v. St. Louis, A.&T.R. Co., 118US 290, 30 L Ed 83, 6 S Ct 1094; Knox v. First Security Bank of Utah, 196 F2d112 (适用犹他州法); Waters v. Disbrow & Co., 70 F2d 572 (在此问题上特别援引了爱荷华周和内布拉斯加州的判例); Culhane v. Swords Co., 281 Ill App 185, 201 (伊利诺伊州); Brinson v. Mill Supply Co., Inc., 219 NC 498, 14 SE2d 505 (北卡罗来纳州); Balfour Co. v. Gossert, 115 SW2d 594 (得克萨斯州)。
[75] Model Bus Corp Act § 3.04。
[76]密歇根法下，越权抗辩在相对人对公司对外担保行为越权的场合下例外保留。Dwelley v. Tom McDonnell, Inc., 334 Mich 229, 54 NW2d 217 (密歇根州); Minn Stat § 302A.165(b) (明尼苏达州)。
[77] Carsanaro v.Bloodhound Technologies, Inc., 65 A3d 618 (Del Ch 2013)。
[78] Corn Belt Bank v.Lincoln Savings & Loan Ass’n, 119 Ill App 3d 238, 456 NE2d 150。
[79] 7A Fletcher Cyc.Corp. § 3441。
[80] 5 Williston onContracts § 11:10 (4th ed.)。
[81] James D. Cox andThomas Lee Hazen，Treatise on the Law of Corporations，2Treatise on the Law of Corporations § 9:5 (3d)。
[82]杨代雄：《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》，载《学术月刊》2017年第12期。
[83]《欧盟公司法第一号指令》第九条第二款：“公司章程或者有决策权的公司机关对于公司权利的限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此”。刘俊海译：《欧盟法公司指令全译》，法律出版社2000年版，第12页。
[84] [德]斯蒂芬·格伦德曼：《欧盟公司法（上）》，周万里译，法律出版社2018年版，第146页。
[85]林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第448页。
[86]周伦军法官曾就“特昆德”规则适用领域之误解予以澄清。见李志刚主编：《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》，人民法院出版社2019年版，第382页。
[87]“本条没有明确规定法定代表人超过法定限制从事民事活动的效果归属，这并非法律漏洞。当法律有强制性规定时，任何人不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律，这一教义性的原理，是法律职业必须遵循的。”沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第472页以下。
[88]《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》第二条。
[89][台]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第296页。
[90] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第三版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第399页。
[91]陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1189页。亦有学者认为该等情况实质构成代理权滥用，但结论上仍以对授权行为相对化而作无权代理之处置。详见胡东海：《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》，载《环球法律评论》2019年第2期。
[92] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第三版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第399页。
[93]渠涛译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第28页；刘士国译：《日本民法典》，中国法制出版社2018年版，第18页。
[94] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第162页。
[95]金可可：《强行规定与禁止规定——论<合同法>第五十二条第五项之适用范围》，载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第21页。
[96]金可可：《强行规定与禁止规定——论<合同法>第五十二条第五项之适用范围》，载王洪亮、张双根、张谷、田士永、朱庆育主编：《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第17页。
[97]苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第311页。
[98]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第477页、第1017页。
[99]《纪要》第十七条前段：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。”
[100]《纪要》第十七条后段：“根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。”
[101]《纪要》第十八条第一款后段：“根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”
[102]《公司担保司法解释（稿）》第六条第一款：相对人能够证明其在订立担保合同时，同时对公司章程……进行了形式审查，文件记载的内容符合公司法第十六条、第一百二十一条的法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。
[103]“同意决议的人数”似乎又不是影响决议有效成立的必要指标，通常出席比例及表决权比例在公司意思的形成上更具决定意义。《公司担保司法解释（稿）》第六条第二款就此选用的表述更为准确：“决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。”
[104]《中华人民共和国公司法司法解释四》第六条：股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。但，亦有观点认为，就无效认定而言，应区分依据判定对外效力：“公司行为违反公司法之外的管制规范，应为更重要的权利或更高价值，从整体法秩序角度否认行为的效力，公司的外部表示行为和内部决议行为均无效。……而公司法中的管制规范，或出于不同群体的利益平衡，或是对内部治理程式的规范，外部人难得知公司内部情形。因此，公司的意思形成违反公司法中的强制性规定时，虽然逾越了社团自治的边界，但外部行为未必无效，只导致表示行为失去依据，应按民法上代理或代理规则，实现公司内部公平稳定与外部交易安全的平衡。”周淳：《组织法视阈中的公司决议及其法律适用》，载《中国法学》2019年第6期。
[105] [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第129页。
[106] [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第129页。
[107]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第474页。
[108] [德]斯蒂芬·格伦德曼：《欧盟公司法（上）》，周万里译，法律出版社2018年版，第148页。
[109]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第610页。
[110]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第474页。
[111]吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编：《中德私法研究(15）：民商合一与分立》，北京大学出版社2017年版，第246页。
[112] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1008页。
[113]吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编：《中德私法研究(15）：民商合一与分立》，北京大学出版社2017年版，第246页。
[114] [台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第114页。
[115] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1008页。
[116]“（如果）第三人负有对代表权的‘非通常’限制进行一般审查的义务，《商法典》第54条的交易和信赖保护目的在实际结果上将很难实现。”[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第393页。
[117]“作为一种被类型化之代理权，但被类型化至何等程度，亦非可由立法者独断独行。鉴于商事交易经常无远弗届，不受立法者固有主权疆界之羁绊，具有高度国际性，在建构有关商事交易之法律规范之际，无论如何不能自闭于交易习惯。若更能形成与重要国家相通之法律原则，当更有助于商事交易之顺畅与繁荣。”[台]陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第114页。
[118] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第393页。如前所述，即便权利外观由组织缺陷所致而应风险归责于本人，也不能因此当然使相对人免于必要的注意义务。
[119]吴香香：《滥用代理权所订契约之效力》，载王洪亮、田士永、朱庆育、张双根、张谷主编：《中德私法研究(15）：民商合一与分立》，北京大学出版社2017年版，第247页。
[120]《指导意见》第十三条：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任……应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
[121] [日]山本敬三：《民法讲义I总则》（第三版），解亘译，北京大学出版社，第326页；[台]王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第306页以下。
[122]在我国现行法下没有文义基础，无论是《物权法》第一百零六条还是《合同法》第四十九条均未以“恶意”作为但书进行规定。
[123]杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。
[124]比较法上通行体例倾向于排除相对人对内部限制的任何调查义务（即便能够通过公司登记簿获知相关信息），只有第三人明确知道的情况下才生效力，第三人因此通常不受公司章程之约束。参见[德]斯蒂芬·格伦德曼：《欧盟公司法（上）》，周万里主译，法律出版社2018年版，第148页。但是，我国司法实践显然没有采纳这一进路，否则便不会有《纪要》第十八款当中“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”之要求。
[125]有观点认为，不应依一般担保与关联担保作为规范模式上的分类基础。参见周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。
[126]朱庆育：《<合同法>第五十二条第五项评注》，载《法学家》2016年第3期。
[127]对此裁判进路，可进一步参见北京市高级人民法院(2016)京民终537号判决，依据中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会[2003]56号），认定无效：“上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，波及其他股东的原有利益，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。”
[128]《民法总则》第一百七十一条：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经本人追认的，对本人不发生效力。
相对人可以催告本人自收到通知之日起一个月内予以追认。本人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过本人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
[129]《纪要》第二十二条规定：“依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”
[130]《民法总则》第一百七十一条第二款规定了本人追认权与善意相对人撤销权，因并非本文争议重点，于此不再展开；而就他款，也仅在题述所涉范围内予以说明。
[131] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第952页。
[132]纪海龙：《<合同法>第48条无权代理规则评注》，载《法学家》2017年第4期。
[133] [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第964-965页。
[134]《民法总则》第六十六条第一款采用“只有经过本人的追认，本人才承担民事责任”的表述。
[135]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第1130页。
[136]迟颖：《<民法总则>无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期。
[137]进而认为，第三、四款在适用关系上存在逻辑矛盾。马新彦：《民法总则代理立法研究》，载《法学家》2016年第5期。
[138]通说将无权代理人责任定性为法定责任，而将之与缔约过失责任相区别。参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第216页；梁慧星：《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版，第243页。在无权代理人责任被免除的情况下，仍有缔约过失责任适用余地。参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第361页。比较法上参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第961页。
[139]有学者认为该款引入实际上受到了《合同法》第五十八条第2句的影响，参见方新军：《无权代理的类型区分和法律责任——<民法总则>第171条评释》，载《法治现代化研究》2017第2期。
[140]最高人民法院民二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第191页。
[141]杨代雄：《<民法总则>中的代理制度重大争议问题》，载《学习月刊》2017年第12期。
[142]最高人民法院民二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第192页。
[143]最高人民法院民二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第192页、193页。
[144]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第477页。
（原文刊载于《天同诉讼圈》2020年1月10日）